债权人撤销权与无效合同的选择适用

债权人撤销权与无效合同的选择适用

曹红光*

摘要：民商事合同纠纷案件中会出现无效合同法定条件与债权人行使撤销权的法定条件发生

某种重合情形，作为律师代理诉讼是选择诉请行使撤销权，还是选择诉请合同无效？这往往是律师实务中常常会碰到的一个实际问题。本文借助现实案例，通过对债权人的撤销权的性质、它与普通撤销权的区别及它与合同无效行使要件的差异等系统地比较分析，从而得出对债权人撤销权与无效合同两种不同诉讼制度该如何选择适用的结论。

关键词：撤销权

无效合同

选择适用

一、问题的提出

基本案情是：信达资产管理公司某某办事处（以下简称甲）受让了建设银行某某支行对某某建筑工程有限公司（以下简称乙）193万元不良贷款债权。甲作为原告于2001年8月22日以乙为被告就该笔债务向某市中级人民提起诉讼，同年11月12日作出一审判决，判令被告乙于2001年11月27日前履行上述还本付息义务，由于双方均未上诉，该判决依法生效。被告乙因资不抵债未能履行判决，原告甲遂于2002年5月6日申请强制执行，在对被告乙所有办公楼及附属用房进行查封时，发现该不动产为被告乙名下的唯一财产，且已于甲起诉前抵押给了某某信用联社（以下简称丙），所抵押的借款本金为

200万元以上）。双方在办理房地产过户登记手续中

被原告甲知悉并立即申请将房地产查封（但该土地使用权已过户至第三人丁名下）。对的查封第三人丁于2002年12月6日提出执行异议，主张自己与被告乙之间的房地产买卖合法有效，且已支付对价后实际交付并投入使用，要求解封。某市中院依法举行听证后发现，第三人丁将乙作为被告以房地产买卖合同纠纷为由已向当地县另行提起诉讼，请求乙履行房地产交付义务。乙对此案提起反诉，以该房地产买卖存在以合法形式掩盖非法目的为由请求确认无效并返还财产。某市中院认为案情复杂，本案执行有待当地县对买卖合同是否有效作出判决后才可定夺，故裁定本案执行中止。作为原告代理人如何确保某市中院判决得以实际执行，接下去的操作可以有四种不同选择：

第一种选择：原告可作为有请求权的第三人主动申请参与乙与丁之间的确权诉讼，以“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”为由，请求判决买卖合

50万元。因原告甲向提起诉讼,被告乙抢在

判决之前与抵押权人丙协商，由丙介绍买主第三人钟某（以下简称丁），最终被告乙与第三人丁签订房地产买卖协议，以75万元价格成交（当时实际价值在

*作者简介：曹红光，浙江金元律师事务所主任，高级律师。

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同无效。

第二种选择：原告应另行提起确权之诉，将乙和丁列为共同被告，以“以合法形式掩盖非法目的”为由，直接诉请判决买卖合同无效。

第三种选择：原告应选择撤销之诉，将乙列为被告，将丁列为第三人，请求判决撤销买卖合同，并在不超出债权价值范围的前提下由原告直接向第三人受领应返还房地产。

第四种选择：原告应选择与第三种选择同样的撤销权诉讼，但对所返还的房地产处置时，应保留信用联社所抵押担保债权优先受偿为前提，原告只能对其抵押余额部分进行受偿。

不难看出，本案争执焦点归结于被告与第三人之间买卖合同的效力问题上。债权人甲如能证明债务人乙与第三人丁之间房地产转让存在低价转让的行为及该转让行为为恶意串通，就可依《合同法》第52条（二）项主张该合同无效；同时债务人乙的该行为已经损害了债权人甲的合法有效债权，使其债权有不能实现的危险，债权人甲以第三人丁与被告乙恶意串通为由主张合同无效的情形，也可能同时符合债权人行使撤销权的一个构成要件，即：债务人乙与第三人丁通过合同处分财产恶意串通的行为损害了债权人以及合同之外的第三人利益，已将或将危及债权的安全。在此情形下，原告甲为最大限度地保护自己的合法权益，完全可以依自己的意志选择适用债权人撤销制度（其适用的主要法律依据是《合同法》第74条，即：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为”），还是选择适用无效合同制度（其适用的主要法律依据为《合同法》第

二、法理评析

（一）撤销权的历史沿革

债权人撤销权也称废罢诉权，源于古罗马法，乃罗马五大法学家之一保罗留斯所创，故又称“保罗诉权”①。罗马法中废罢诉权制度对后世民法产生了重大影响，许多法系国家都采用了这一制度，但在民法上分为两部分：一是破产法上的撤销权，如《法国民法典》第424条，德国在破产法中也有类似规定。二是债法上的撤销权制度，如《法国民法典》第1167条第1款、《日本民法典》第424条、“民法典”第244条、第

245条及瑞士联邦法、奥地利撤销条例等。在我国历

史上，清末明初草拟的大清民律草案拟就了债的保全条文。至1929年11月，制定民法债编，建立了正式的债权人撤销权制度。我国地区“民法典”第

244条、第245对债权人撤销权作了专门规定②。我国

《民法通则》第59条虽有可撤销民事法律行为的原则性规定：“下列民事行为，一方有权请求人民或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”最高人民《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第73条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民应当予以变更；当事人请求撤销的，人民可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民不予保护。”但这些规定仅是对普通撤销权的一般性规定，直到我国《合同法》颁布之前，我国民法尚无明确规定债的撤销权制度。《担保法》第49条对抵押物转让无效中有符合债的撤销权精神的规定，但该规定并未明确作为债的撤销权制度的规范。另外在最高人民有关司法解释中仍可散见一些实际上属于债的撤销权制度的规定，这些规定主要有：（1）最高人民《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人。如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”（2）最高人民《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定：“债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其它债务的能力，损害了

52条1款（2）项或（3）项，即“有下列情形之一的，合

同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……”）。

第一种选择和第二种选择本质上都属于主张合同无效为由的确认之诉，只是无效的理由和诉讼的方式不同而已。问题是第三人能否以已支付对价、善意取得为由对无效后的财产返还进行抗辩？

第三种选择和第四种选择本质上均属主张合同撤销的形成之诉，只是对财产如何返还的给付要求不同。问题是行使债权人的撤销权诉讼债务人与第三人的诉讼主体及其责任有何不同？债权人能否请求由自己直接受领第三人返还该债务人的财产？

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其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定，应当认定该抵押协议无效。”（3）最高人民《关于当前人民审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第7项规定：“人民审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力问题的，要按照《企业破产法》、《中华人民共和国担保法》、《通知》、《补充通知》以及本通知的有关规定，认真审理并正确认定抵押合同的效力。对国有企业已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经主管部门批准的，以《担保法》第

的撤销权是以债权的返还请求权为内容的诉权）。传统民法理论基于“法律上因果关系”的基本理论提出，绝无所谓“法律上双重效果”的情形，无效法律行为不得撤销（如我国学者史尚宽先生也认为：“债务人之行为自始无效或嗣后失其效力，债权人无行使撤销权之余地。无效行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。”⑤）。笔者赞同折衷说，即认为行使撤销权必须由债权人向起诉，由作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，它是属于形成权的撤销权与属于请求权的财产返还请求权相结合的诉权。正如有学者所说“作为债的保全措施之一的撤销权制度是对合同效力的延伸及突破”⑥。本案中债务人乙为逃避债权人甲诉讼到的案件即将面临的强制执行，与第三人丙和第三人丁合谋以明显不合理的低价将其唯一的房地产转让给丁，而丁明知其诈害债权的情形而同意受让，如以“恶意串通”或以“以合法形式掩盖非法目的”为由主张该合同无效，该无效的效力仅限于乙、丙、丁合同当事人之间，而明显不能及于债权人甲或其他第三人。但若由债权人甲“以明显不合理的价格转让财产”提起撤销权诉讼，该转让合同在被确认无效后，除产生第三人丙向债务人乙返还房地产外，甲还有权请求行使代位求偿权。可见，债权人的撤销权相对于合同无效的请求权具有明显优于无效合同请求权的效力扩张，正是该扩张的特性从而赋于了债的撤销权具有特殊的债权保全功能。实践中债的撤销权的性质通常还与撤销之诉确定被告或第三人诉讼地位有关，如采用请求权说，甲应以乙与丁为被告，以丙为本案第三人；如采用形成权说，则甲应以乙与丁为被告；如采用折衷说，则取决于诉讼的目的，如甲仅仅主张撤销的，其被告与形成权说相同，如兼请求返还利益（如代位求偿）的则应以乙、丙和丁为共同被告。

（三）债的撤销权与普通撤销权的不同

普通撤销权是指已经生效的民事法律行为，因当事人的意思表示没有体现其真实意志或违反自愿原则而可由一方当事人请求人民予以撤销的请求权。相对于债权人的撤销权而言，两者主要有以下区别：

37条规定不得作抵押的财产设立抵押的，破产企业

在受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的，在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。”

我国《合同法》第74条、第75条首次确立了我国民法中作为债的保全措施之一的撤销权制度，成为我们司法实践中适用撤销权的法律依据。但由于这两项条款及其解释并未对撤销权的效力问题作出阐释，这对于司法实务操作不能不说是一个缺憾。

（二）债的撤销权的定义和性质

所谓债权人撤销权，是指债权人在债务人实施减少或转移其财产而危及债权人利益的积极行为时，债权人得依法请求直接予以撤销，从而恢复债务人责任财产的权利。现代民法上的债权的撤销权克服了罗马法废罢诉权③的不足，从而能更好地保证债权人的债权实现，体现了债权保全的功效。由于该权利的行使必须依一定的诉讼程序进行，因此又称作撤销诉权，即法律为防止债务人财产的不当减少给债权利带来损害而设置的一般担保制度，它包括债权人的代位权和撤销权。

至于撤销权的性质，显然它是一种诉权，目前学术界对该诉权的性质界定分为两大派，一派为实体法上权利说，包括请求权说（即认为撤销权是基于实体法的规定而产生的请求权，依据这种请求权以诉讼的方式进行的债权人撤销诉讼，又称给付诉讼）、形成权说（即认为撤销权具有实体法上形成权的性质）、责任说（即认为撤销权可以发生所谓“责任法的无效”的效果的一种形成权）、折衷说④（即认为撤销权是属于形成权的撤销权与属于请求权的财产返还请求权相结合的权利）；另一派为程序法上权利说（即认为债权人

1.制度体系不同。即两者分属于合同的效力和债

的保全。设立普通契约撤销权的目的在于贯彻意思自治原则，使撤销权人可以将意思表示不真实的行为加以撤销，它是合同效力的体现，其法律依据为《民法通

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则》第59条及《最高人民关于〈民法通则〉的实施意见》第73条。而作为债的保全的撤销权制度是为了防止债务人的责任财产不当减少所设立的保全措施，它并不旨在保障当事人实现其真实的意思，而是达到维护债权人的一般财产，回复其责任能力，以间接保护债权人债权安全，其法律依据为《合同法》第74条及高法《合同法解释（一）》第25条。

的价格，且客观上有害债权，就可以认定债务人主观上具有损害债权的恶意。（2）受让人的恶意，受让时知道债务人所为的行为有害于债权人，即只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人的转让价格是明显不合理的低价转让，即可推定受让人已知债务人的转让行为对债权人的债权有害。

无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同被撤销的、效力待定合同未经权利人追认的等都可发生合同无效的法律后果。根据《合同法》第52条规定，本文仅就本案涉及的“恶意串通”（恶意串通实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后以虚假意思表示为之）和“以合法形式掩盖非法目的”（是指通过实施合法的行为来掩盖非法的目的，即当事人通过虚假的交易行为达到隐匿财产逃避债务的行为）两种情形就诉请合同无效的适用要件可简要归纳为：（1）就“恶意串通”而言，其适用要件有二：一是主观上须有当事人出于恶意，即有损害国家、集体和第三者利益的故意；二是客观上当事人之间有互相通谋的意思表示。（2）就“以合法形式掩盖非法目的”而言，其适用要件有二：一是当事人的行为在形式上须是合法的；二是该行为在内容上须是非法的。

笔者认为，本案中债务人乙将自己的唯一房地产以75万元的价格转让给第三人丁，该交易中债务人乙以明显低于市场价格的低价转让房地产，直接侵害到买卖合同之外的债权人甲及其他第三方债权人的利益，完全可以推定其余第三人丁存在恶意串通。故债权人可依《合同法》第52条第（2）项之规定，以有请求权的第三人身份申请参与乙与丁的房屋买卖合同确权诉讼，主张该合同无效；也可以单独提起撤销权诉讼，将乙和丁列为共同被告，将丙列为第三人，主张该合同无效，并请求将财产由第三人丁返还债务人乙。假设第三人丁又将该房屋再次转让给转得人F的情况下，该无效对转得人F是否具有约束力呢？笔者认为除非转得人F明知该房屋系恶意转手，且已被查封，否则可作为善意第三人进行抗辩。这里须注意的是如适用《合同法》第52条第（2）项的规定，是否会导致对《民法通则》第59条和第61条的适用，即“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，应确认该行为无效；合同无效后当事人因此而取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。据此理解，本案中在确认债务人乙与第三人丁之间的买卖

2.主体不同。前者赋予其撤销权的人，通常都是

意思表示不真实的人或受害人，依《合同法》第条规定可知分为“受欺诈、受胁迫的”、“因重大误解的”和“显失公平的”三种。有权行使撤销权的可能是债权人，也可能是债务人；而后者享有撤销权的只能是债权人。

3.撤销的对象不同。前者撤销的是自己的行为；

后者撤销的是他人的行为。

4.效力不同。前者符合债的相对性原则，只在合

同当事人之间发生效力，即产生对内效力；后者则突破相对性原则，对合同当事人之外的第三人发生效力，即产生对外效力。

5.权利存续期间不同。两者除斥期间一般都是

“自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使”。但后者还有特殊期间的规定，即“自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。

（四）债的撤销权与无效合同适用要件的比较根据《合同法》第74条的规定，债的撤销权的行使要件可以简要归结为：1.债权人对债务人必须享有合法有效的债权，且一般限于财产债权的范围。2.债务人必须实施了处分财产的行为，具体包括放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产等行为（但不包括事实行为、以财产权为标的之行为、身份行为、债务人所订立之劳务契约、以不得扣押之财产为标的行为⑦等）。3.处分财产行为已经或将要损害债权人的债权（这就涉及到举证责任分配问题，通常债权人只需要举证证明债务人最近为财产无偿处分行为或抵价转让的行为，可能危及其债权的实现，再由债务人反证其仍有资力偿还债务，如不能反证，则债权人即可行使撤销权）。4.债务人主观上存在恶意，而受让人则不要求存在共同的故意，只强调“知道该情形”。具体而言：（1）债务人的恶意表现为须明知其行为有害于债权人的权利，如本案中债务人乙在从事低价转让行为时，明知转让的价格属于明显不合理

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合同无效后，如能确定合同损害的是合同当事人之外的第三人（包括债权人甲），那么甲是否可以请求直接领受第三人丁应当向债务人乙返还的财产呢？如适用《合同法》第52条第（3）项“以合法形式掩盖非法目的”，则不会发生上述引导出的法律后果，可见两者尽管都存在着合同当事人“通谋”的条件，但在适用的效果上还是有着一定的差异。

当债权人向诉请行使撤销权，而债务人和第三人之间则另外提起了确认合同无效的诉讼，因此，尽管两个诉讼下合同均产生无效的结果，但撤销与无效两种制度在效果上还是存在着一定的差异：

首先，两者产生法律效力不同。一方面，无效合同因其违反国家、社会的公权利益，瑕疵程度最为严重，因此不问当事人意思如何，一律使之自始的、当然的、确定的不发生当事人所期望达到的合同效力；而可撤销的合同因其违反当事人之间的私权利益，瑕疵程度稍轻，因而使之可撤销，当事人可以自己的意志决定是否维持合同效力，并设置一定的撤销权行使期间，使得当事人的法律关系得以早日确定。因此有学者提出：“在现行法律框架下，应对《合同法》第52条（2）款之规定作出目的性限缩解释，认为‘恶意串通’、‘损害国家、集体或第三人利益’中所指的‘第三人’并非指各别的私人，而是泛指一般的人，对‘第三人’的利益损害，将直接导致对社会利益的损害”⑧。结合本案，债权人利益受到侵害显然不是国家或社会公共利益，而属私权范畴，因此尽管债务人已与第三人丁实施低价转让财产的行为存在虚伪意思表示的通谋行为，适用合同无效的有关规定进行处理，显然合同无效的法律效果不得对抗第三人。另一方面，从债的撤销权对合同相对性原则有所延伸和突破而言，行使撤销权更有利于保护债权人的债权安全，适用撤销权可将债务人与受让人的处分行为直接撤销，并将财产返还后用于偿还所欠债权人的债务；或者在债权未到期时，将财产由直接提存，优先偿还债权人，甚至债权人有权在债权范围内（不涉及物权转移的情形）请求行使代位权。就本案而言，乙与丁之间的转让合同被撤销后，某市中院可将该房地产列为被执行财产依法拍卖，所得款项扣除丙依法享有的优先受偿份额后，对剩余部分甲可直接申请代位求偿；而适用合同无效请求权仅使债务人与第三人之间的无偿转让或低价转让行为归于无效，但不当然产生追偿财产的效果，而只能由转让合同的债务人与第三人之间发生相互返

还财产的结果。就本案而言，甲的债权仍不能得到有效保障，丁将房地产返还乙后，还存在丙的享有抵押优先受偿权的债权及其他对外债权尚未清偿的风险，弄不好最终甲得到的是一张无法付诸实际执行的判决书。

其次，两者的举证责任不同。主张合同无效举证责任在于原告方，要证明被告与第三人存在“恶意串通”或“掩盖非法目的”的主观恶意是非常困难的。与主张合同无效的确认之诉所不同的是，撤销之诉原告所负举证责任相对要容易得多，只需证明被告与第三人存在“以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的客观事实即可，而无需证明被告主观上是否存有“恶意”，对第三人主观证明要求只要具备“知道该情形”即可。

再次，两者发生的法律后果不同。无效合同的法律后果是绝对无效，能够主张该合同无效的主体不仅仅局限于合同当事人，即债务人和受让人，该合同之外的第三人（包括债权人）均有权主张该项权利，人民或仲裁机关也可以行使国家公权的干预权；而可撤销的合同其法律后果则是相对无效，即只有该合同交易实际危害到的债权人才有权行使撤销权，合同当事人及其他无关第三方均无权行使。

三、本案的结论

综上所述，本案完全符合债的保全撤销权的适用要件，被告乙串通丙和丁，在对原告甲拖欠债务被诉诸即将面临强制执行的情况下，实施以明显不合理低价处置自己唯一财产，使债权人甲产生了应予撤销的必要，且该案债权是借贷之债，属于债权保全的范围。甲选择以乙和丁作为被告、丙作为第三人或者以乙、丙、丁为共同被告，提起合同撤销权诉讼，诉请确认房地产买卖合同无效的同时可请求由甲对丁直接行使债的代位求偿权，从而最大限度地保障了债权人的债权安全，更有利于保障本案最终通过得以强制执行。且该案从举证责任难易程度看，行使债的撤销权与主张合同无效对于原告（债权人甲）须证明合同当事人主观故意构成要件，明显要容易得多。由于被告乙以明显低价处置责任财产完全是为了逃避债务的主观恶意十分明确无需证明，而对第三人丁只需证明其“知道该情形”便可推定主观恶意的存在。故笔者认为：第一、二种选择是错误的；第三、四种

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选择是正确的，但第四种选择更恰当，因为第三种选择中关于第三人丁所返还债务人乙的财产由债权人甲直接受领的请求超越了债权范围，在物权上受到。

⑥⑤

编论文选辑》，第814页。

史尚宽：《债法总论》，中国大学出版社2000年版，第

484页。

王利明主编：《合同法要义与案例析解》（总则），中国人民大学出版社2001年版，第286页。

注释：

①

王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国大学出版社1996年版，第384页。

⑦⑧

同注⑤，第483页。

熊谞龙：《撤销权与合同无效制度的选择适用问题研究》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民《人民司法》编辑部主办：《判解研究》（2001年第4辑），人民出版社2002年版，第173页。

②③④

同注①，第385页。同注①。

张龙文：《债权人撤销权之研究》，载郑玉波主编：《民法债

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