商法概论练习题

1、商法是公法化的私法。

答：正确。商法通常与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范畴。

但随着现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的。

2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。

答：错误。经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分配，而不包括物质财富的生产活动。

商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为区分“商”与“非商”的界限。

可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。 四、简答题：

1、简述商法上商的含义。

答：各国商事立法并未对“商”作出界定。但学理对商的认识较为一致，认为“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的活动。法学上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义的“商”。不过，法学上对商的界定，其侧重点并不在于从商的方式，即是生产环节还是流通环节，而是看是否具有商的目的，即是否以营利为目的。凡是商主体从事营利性营业活动，即为“商”。可见，商法上的“商”乃商主体从事各种营利性行为的总称。 2、简述商事关系及其特征。

答：商事关系是指主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。

特征：1.商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。商法是私法，商事关系只能发生在平等地位的主体之间，但不同于民事关系，在商事法律关系中，至少有一方是商主体，即这是一种发生在上任之间或商人与非商人之间的法律关系。

2.商事关系是商事主体基于营利目的建立的。营利性是商事关系的本质属性。营利是一切商事关系形成的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归宿。 3、简述商法的特征。

答：商法的特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式，其特征如下： 商法具有兼容性

首先，作为私法，兼有公法的性质。由于国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显。可以说，商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。其次，商法作为实体法，兼有程序法。商法具有极强的程序性，包括大量的非诉讼程序规范和诉讼程序规范。 商法具有规范上的技术性

与民法和刑法规范侧重于伦理性不同，商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，无论是组织法还是行为法，均具有很强的技术性。 商法具有社会发展性

首先，商法调整的社会经济生活总是随着商品经济与市场经济的发展而发生巨大的变化，而此商法处于不断的发展变化之中。商法从无到有，从初步形成大日趋完善形成统一的整体体系，充分体现了它不断发展进步的特点。其次，为了保持与时俱进，商法的修改频率很高。 商法具有国际性

商法的国际性主要表现为各国国内商法规范的趋同化和国际间商事公约的订立。各国商法的内容具有同

源性，又由于商法规定的技术性，使得一国先进和有效的商法规则非常容易被他国借鉴和吸收。技术性和同源性是商法规则趋同化的客观基础，且由于商事交易的需要，各国国内商事立法也更多地向统一的国际商事条约靠近，从而国内商法也称国际性特点。

商法体现目的上的营利性

商主体从事商行为的直接目的就是营利，因而商法作为调整商主体和商行为的法律规范，其营利性表现为商法规则以保障商主体和商行为的营利性为己任。商法的营利性并非意味着商法指导人们如何营利，而是规范以营利为目的的行为，保护正常营利目的的实现，因为法律本身不可能具有营利性。 4、简述商法的基本原则。

答：商法的基本原则，是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍的适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。具体包括：

营业自由原则。自由是法的基本价值，它在商法领域的体现便是营业自由。营业自由意味着在不违法法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为，其内涵包括：a.商事结社自由；b,投资自由；c,商事组织内部经营管理自由；d,开业和歇业自由。

商主体法定原则。为了维护交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则，它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。

商主体维持原则，亦成为企业维持原则，是指商法应尽力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展。商法中的企业维持原则体现为以下方面：商主体资本确保规则，避免企业解体规则，实行有限责任制度和风险分散规则。 保障商事交易便捷、迅速原则。商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求，并势必反映在商事领域中。在商法中，商事交易定型化、短期时效性、简易免责和权利证券化，是体现交易便捷、迅速原则的主要方面。

维护交易安全原则。在现代市场经济中，社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，商品和资金流转加快。此时，任何交易环节出现阻断，都会难免带来交易风险，而商事交易的营利本性以及追求交易的便捷和迅速，同样容易带来诸多不安全因素。因此，必须在商事交易中加入实现交易安全的价值，以求得商法诸多价值的和谐共存，并实现社会秩序的稳定。强制主义、公式主义、外观主义和严格责任主义是商法安全交易价值的重要体现。 五、论述题：

1、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。

答：商法和民法的关系是商法于其它法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的性之关键所在。他们的关系如下：

民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律，商法是具体化的法律表现。

民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为主要构成的法律。但是，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。

民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。 我国商事立法的选择：

民商合一是我国商事立法的理性选择。我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法。欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的性，又能够呼应一日千里的社会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。 三、辨析题：

1、民事主体并非都是商主体，但商主体同时也是民事主体。

答：正确。法系国家，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。私法上的主体在广义上被称为民事主体，它是指在民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务的人。商主体又称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。民事主体的种类颇多，商主体是民事主体的一种特殊形式。虽然商主体不完全等同于民事主体，也具有不同于一般民事主体的法律特征，但它作为民事主体的一种形式的事实是不可抹杀的。因此，民事主体并非都是商主体，但商主体同时也是民事主体。

四、简答题：

1、简述商主体及其构成要素。

答：商主体又称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

商主体法律形态的构成要素，是指成为某种形态的商主体所必不可少的基本要价，包括成员、资产、财产责任和法律人格四个要素。商主体的成员是设立、拥有并支配商主体的人；资产是商主体得以从事商行为的物质基础；财产责任不仅是商主体的必要构成要素，而且成员责任的区别已成为不同法律形态的基本标志；最后，法律人格乃是自然人和组织成为商主体的法律技术构造物，只有具备了法律人格，才有主体的权利能力、行为能力和责任能力。总之，要成为商主体，必须具备上述提及的四个构成要素。 2、比较商主体基本法律形态的区别。

答：独资企业、合伙企业和公司为商主体的基本法律形态，其区别在于： 独资企业 合伙 公司 成立基础 投资人意愿 合伙协议 公司章程 法人地位 无 无 有 成员责任 无限责任 无限责任/有限责任 有限责任 财产归属 投资人 合伙人共有 公司 管理 投资人 合伙人共同管理 公司机关 规模 一般较小 一般较小 一般较大

争议处理 意思自治 意思自治 强制法规范 三、辨析题：

1、商事登记本质上是一种公法性的法律行为。

答：正确。商事登记，也成为商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。商事登记从本质上讲是一种公法行为，是国家为了提高交易效率和维护交易安全，而利用公权力对商事活动进行必要的干预，这其实是商法公法性的侧面反映。 四、简答题：

1、简述商事登记的概念和功能。

（一）概念：商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。商事登记为一项重要的商法制度。 （二）功能

（1）确认商主体从事商业从事营业活动的合法性，维护其合法权益；（2）方便交易相对人识别商主体的信用情况，提高交易效率，维护交易安全；（3）便于国家对商主体进行必要的监管；（4）便于国家获取统计资料，事实必要的宏观。

2、简述商事登记的性质及其效力。

（一）性质：从本质上讲，商事登记是一种公法行为，是国家为了提高交易效率与维护交易安全，而利用公权力对商事活动进行的必要干预；这是商法公法性的一个侧面。

（二）效力：商事登记的一般效力可以归结为三种模式：1、商事登记是商法人取得法人资格的必备要件，德国、法国和瑞士采用该模式。2、商事登记仅取得特殊权利，荷兰采取该模式；3、商事登记系一切商主体取得合法身份的要件，我国就是采取该模式。

三、辨析题：

1、商号也叫商业名称，其与企业名称、厂商名称是同义语。

错误。商号有狭义与广义之分。狭义的商号仅指字号，从广义来看，商号与商业名称和商事名称是同义语，国内绝大多数学者持这种观点，个别学者甚至认为，商号与企业名称，厂商名称为同义语，鉴于企业乃商主体的主流形式，这种看法可以例解，但并不恰当。 四、简答题：

1、简述商号的概念和特征。

（一）概念：商号亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。

（二）特征：（1）商号是商主体所使用的名称；（2）商号是商主体从事上行为时所使用的名称；（3）商号是商主体用以表彰自己商业的名称。

2、简述商号与商标之间的相互关系。

（一）区别：（1）商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象，系区别不同商品或服务的标志，不仅区分不同商主体的商品或服务，而且区分同一商主体的不同商品或服务；（2）商号只能由文字构成，而商标则可以由文字、图形或其他组合构成。（3）商号登记采取强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合；（4）商号仅在登记机关行政管辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。

（二）联系：商号与商标的功能具有相似之处，即均具有显着性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息相关。

3、简述企业商号的选用规则。

（一）商号单一原则：要求商事主体在经营同一营业时，要使用同一商号。这一原则是现代商事活动发展的要求。保持商号的单一、稳定是市场交易安全的需要，各国基本上都遵从这一原则。

（二）商号选用的有关法律规定：（1）商号结构的法律规定：所谓商号结构，是指商号的组织成份和其各成份的组成顺序。商号的类型不同，商号的结构也不同。根据我国关于企业名称的有关规定，商号必须由文字构成，且应当具有显着特征；（2）商号选用的有关性规定：第一、商事主体不得使用法律明确规定禁止使用的一些名称作为商号；第二、一个商事主体一般只能使用一个名称；第三、禁止以不正当目的使用商号;第四、商法主体设立分支机构的，商法主体及其分支机构的名称应当符合相关规定; 五、论述题：

1、论商号权的性质和内容。

（一）概念：商号权是指商事主体对其登记注册的商号在一定地域内享有的专有使用权。商号权的取得以登记为法定要件，商号非依法登记不得取得专有使用权，不受法律保护。

（二）主体：商号权的主体是依法取得商事主体资格的商品生产者或经营者。从根本上说，商号是人们出于营利的目的而创设的一种有别于一般民事名称的特殊名称。不从事商品生产经营活动的机关、团体、事业单位和公民个人，都不得申请商号注册，成为商号权的主体。虽从事商品生产经营活动，但未取得的商事主体资格者，如公司的分支机构，也不能成为商号权的主体。

（三）商号权的客体：商号权的客体是依法核准注册的商号

（四）商号权的内容：（1）专有使用权：专有使用权指商号权人对自己登记的商号在法定范围内的专有使用的权利。商号权人在登记核定的范围内行使商号使用权，受法律保护。经核准登记的商号权只归商号权人享有。（2）转让权：商号具有无形财产权的性质，可以转让。商号的转让须由让与方与受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。转让商号，如未经核准登记，不得对抗善意第三人。同时，为了保障交易的安全和交易秩序，法律规定，商号转让仅能与营业转让（包括部分营业转让）同时进行，或者在营业废止时进行。（3）许可权：许可权指的是商号权人通过签订商号许可合同，许可他人使用该登记商号的权利。商号许可使用合同应送主管部门备案 三、辨析题：

1、公司法规定的商事账簿制度就是为了保护股东的权益。

错误。虽然商事账簿制度的设立对保护股东的权益有很多作用，但是商事账簿设置的意义远不仅仅是保护股东的权益，还包括保护债权人、公司、交易相对人等的权益。 2、商事账簿就是会计账簿。

错误。商事账簿的分类包括：会计凭证、会计账簿、会计报告等，所以会计账簿只是商事账簿的一种。

四、简答题：

1、简述商事账簿的概念和特征。

(一)概念：（1）形式商事账簿，也称狭义的商事账簿，是指商事主体依据商法规定而必须置备的、依法编制的账簿。（2）实质商事账簿，也称广义的商事账簿，是指商事主作的反映其营业活动的一切账簿。商事法上所称的商事账簿，是指形式商事账簿中的广义账簿。

（二）特征：（1）商事账簿的制作机关是各类商主体；（2）商事账簿反映商主体的营利性；（3）商事账簿的设置具有法定性。

2、简述商事账簿的作用和功能。

（1）对商事主体自身而言，制作商事账簿可以了解其自身的营业状况和财务状况，以此作为计算盈利、分配利润的依据，也可以通过对商事账簿的分析，设计企业的发展战略、发展规划，及时调整经营决策。（2）对交易相对人而言，可以通过商事账簿来了解某一商事主体的营业状况、资信能力，并据此对该商事主体的经营能力和发展前景做出判断，进而做出是否与之交易、是否对其投资的决策，以便更好地维护自身的利益。（3）对股东而言，商事账簿不仅是其掌握企业的财产、营业和盈利状况的依据，而且还是投资者分取股息、红利以及确定其股权价格和企业剩余财产的依据，对于强化公司信息披露制度，具有十分重要的意义。（4）对有关国家主管机关而言，商事主作的商事账簿是主管部门了解商事主体经营状况，并对其进行财务、物价检查、经营效益考核和审计的主要依据，进而实现对其营业活动的监管（如年度检验），以确保社会公众的交易安全。（5）在民事诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。

三、辨析题：

1、一人公司不具有社团性。

正确。在公司的实际运作中，股东会形式化几乎是常态，股东会的失效不仅使“所有与经营分离“形式化，而且也使公司的社团性趋于淡化，公司是否具有社团性在公司的实际运作中已无关紧要，一人公司不具备社团性的特征也不足为奇。

2、公司的目的就是营利。

正确。公司属于营利性法人，不仅表现在公司的设立以营利为目的，公司从事的是营利活动，追求的是公司价值最大化，而且还表现在股东追求最佳投资回报之上。但在不改变公司营利目的的前提下，应考虑当代公司的特点，强调公司营利目的与社会责任之间的互动关系。公司承担一定的社会责任，可以促进其营利目的的进一步实现。公司营利目的的实现，可以使公司有更多的力量承担社会责任。 四、简述题：

1、简述公司的法律概念与特征。

（一）概念：公司是指由1个以上的股东依法设立的营利性法人。

（二）特征：（1）人格性；（2）社团性；（3）营利性；股东的有限责任；（4）永久存续性； 2、简述公司的基本分类。 （一）按公司成立基础的不同

：1、人合公司：即主要以股东的个人信用关系作为其成立基础的公司；2、资合公司：即以资本的结合作为信用基础而成立的公司；3、人合兼资合公司：即公司的成立既取决于股东的个人信用，也取决于公司的财产信用的公司。

（二）以公司的国籍为标准：1、本国公司；2、外国公司；区域性公司 （三）按公司资本构成的不同可以将公司分为国有公司和民营公司。 （四）按公司从属关系的不同可以将公司分为母公司和子公司。 （五）以公司的管辖关系为标准，可以将公司分为本公司和分公司。 五、论述题：

1、论述公司法人格否认与股东的有限责任。 （一）目的：防止滥用公司人格和股东有限责任

（二）公司法人格否认的适用：1、公司法上适用公司法人格否认的情形：即股东滥用公司法人人格和股东的有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。2、其他法上适用公司法人格否认的情形。 三、辨析题：

1、公司设立与公司成立是一回事。

错误。公司成立，是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种法律事实。它与公司设立的区别主要有：1、发生阶段不同；2、行为性质不同；3、法律地位不同。

2、超越公司经营范围的经营活动都是无效的。

错误。违背公司经营范围的活动对外行为，除非相对人知道或应当知道，一般认为对外是有效的，但是对于公司董事超越章程目的的范围从事越权行为，仍是违法其对公司程度的注意义务，股东可以据此追究董事的违约责任。

四、简答题：

1、简述公司设立的条件。

（一）股东或发起人符合法定人数；（二）达到法定最低资本限额；（三）公司章程；（四）公司名称和组织机构；（五）住所；（六）股份发行、筹办事项合法。 2、简述发起人在公司设立中的义务。 参：

（一）发起人相互之间的连带责任义务；（二）发起人对公司的忠实注意义务；（三）发起人对投资者的连带返还义务。 三、辨析题：

1、我国公司法的资本制度是折中授权资本制。

错误。我国的公司资本制度还是在坚持法定资本制的框架下，即章程规定的资本数额全额发行，公司设立时认足或募足全部股份，只是在认缴的股份中实行部分股东分期缴纳出资。这种变化，是出资缴纳制度的变革，并不变动法定资本制的框架。因而，《公司法》所确立的资本制度并非折中资本制或折中授权资本制。 2、公司的注册资本是公司商事信用的基本体现。

错误。决定公司信用的并不只是公司的资本，相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，公司的资产才是公司商事信用的基本体现。

3、授权资本制是现代公司资本制度的发展方向。

错误。每个国家的公司资本制度应当结合本国自身实际实行公司的资本制度，授权资本制度也存在较大的不足，一般认为折中资本制是现代公司资本制度的发展趋势。 四、简答题

1、简述法人财产权的内容

法人财产权并不是某个单一的权利，而是诸种民事权利的综合或统称。其内容主要包括：企业对全体出资者出资形成的法人财产和企业法人经营过程中资产增值部分所享有的财产所有权；企业依法享有的他物权，包括用益物权和担保物权；企业依合同和法律规定享有的债权；企业法人依法享有的知识产权等。法人所有权只是法人财产权的一个重要组成部分。

2、股东出资的基本形式

货币、实物、知识产权、土地使用权、以及其他可以用货币评估，并可以依法转让，亦可以用作出资。但行规禁止股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资。 3、股东出资瑕疵的类型及其法律后果

（一）类型：1、出资评估不实；2、虚假出资；3、抽逃出资；

（二）后果1、对公司的民事责任；2、对守约股东的违约责任；3、行政责任。 4、简述出资违约责任的性质和内容

（一）股东出资责任是股东违反出资义务的法律后果，股东必须依法履行出资义务，违反出资义务的行为，在公司成立之前，属合同法上的违约行为，已足额交纳出资的股东可采取违约救济手段，并就其自身遭受的损失向未交纳出资的股东请求赔偿。在公司成立之后，则同时构成公司法上的违法行为和损害公司利益的行为，公司有权向其追究责任。

（二）1. 追缴出资；2. 催告失权；3. 损害赔偿。 5、简述股份的概念和特征

（一）股份是构成股份公司资本的成分，是构成其资本最小的均等计量单位； （二）1、具有不可分性；2、平等性；3、可转让性；证券性 三、辨析题：

1、未实际缴纳任何出资的股东也具有股东权。

正确。公司法规定了股东可以分期缴纳出资，这也就意味着法律不要求股东出资与股东资格必然相联系，互为条件，或者说，法律允许股东出资与取得股东资格相分离。 四、简答题：

1、简述股东的概念及股东的类型。

（一）概念：凡是基于对公司的投资或者基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体均是公司的股东。

（二）类型：1、参与公司设立或者认购公司首次发行股份或出资的原始股东；2、公司成立后因依法转让、继承、赠与或强制执行等原因取得股东地位的继受股东；3、公司成立后因公司增资而加入的新股东。 2、股东资格的取得有哪些方式。

投资人通过认购公司的出资或股份而获得股东资格。就取得股东资格的时间及原因而论，可将股东资格的取得方式分为原始取得和继受取得。1.、原始取得：凡在公司成立时就因创办公司或认购公司首次发行的出资或股份而成为公司股东的，属于股东资格的原始取得，这些股东属于公司的原始股东。2、

继受取得：凡因转让、继承、公司合并等概括继承取得公司出资或股份并成为公司股东的，属于股东资格的继受取得，这类股东即为继受股东。 五、论述题：

1、论控股股东的法律规制。

根据我国公司法的规定，所谓控股股东，是指其股权额占有限责任公司资本总额50%以上或者持有的股份占股份有限公司总额50%以上的股东；或者股权额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其股权额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

控制股东的义务主要有注意义务和忠实义务两个方面。注意义务要求控制股东对公司行使管理和决策权时应怀有善意，应当以适当的方式参与公司管理和决策，以应有的谨慎去履行义务，其忠实义务则主要是不得为欺诈行为、关联交易以及竞业禁止。

我国新《公司法》第21条对控股股东的义务也作了规定，即“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他人不得通过关联关系损害公司利益。违反前款规定，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任。”这里公司法没有使用诚信义务的概念，其规定的控股股东的义务是对公司的义务，而未规定对其他股东负有义务。

同时，公司法对控股股东的上述规定也适用于公司的“实际控制人”，它虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其它安排，也能够实际支配公司的行为。由于二者都对公司有控制的能力，他们都不应利用其控制关系或能力损害公司利益，否则致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任。 三、辨析题：

1、董事在我国公司治理结构中只是一个花瓶。

错误。董事可以改善我国公司的治理结构、提高监控职能，降低代理成本，可以实现公司价值与股东利益的最大化。 四、简答题：

1、简述股东（大）会的职权。

1）决定公司的经营方针和投资计划；2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；3）审议批准董事会的报告；4）审议批准监事会或者监事的报告；5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；8）对发行公司债券作出决议；9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；10）修改公司章程；11）公司章程规定的其他职权。

2、简述股东（大）会决议的程序。

股东会会议的一系列程序包括通知、登记、提案的审议、投票、计票、表决结果的宣布、会议决议的形

成、会议记录及其签署、公告等，而这其中最重要的便是表决程序。为了使股东会形成公平、有效率的决议，提高中小股东参与公司治理的积极性，同时防止大股东利用控股地位侵害中小股东的权利，各国公司法均很重视对表决程序的规范。

3、简述董事会的职权。

1. 负责召集股东会，并向股东会报告工作；2. 执行股东（大）会的决议；3. 决定公司的经营计划和投资方案；4. 制订公司的年度财务预算方案、决算方案；5. 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6. 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；7. 制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；8. 决定公司内部管理机构的设置；9. 决定聘任或者解聘公司经理（总经理）及其报酬事项，并根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；10. 制定公司的基本管理制度；11. 公司章程规定的其他职权。 4、简述监事会的职权。

（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事和高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事和高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）监事有权列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；（八）监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担；（九）公司章程规定的其他职权。 5、简述董事、监事、高管的任职资格。

（一）董事：我国《公司法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事，公司违反规定选举董事的，该选举无效：董事在任职期间出现下列情形之一的，公司应当解除其职务。 1）无民事行为能力或者民事行为能力；

2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

（二）监事：关于监事的任职资格，我国《公司法》对监事任职资格的规定与董事相同。此外，还规定了董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

（三）高管：消极方面所作的资格条件与董事、监事任职条件是一致的。 五、论述题：

1、司董事、监事和高管的忠实与勤勉义务。

董事、监事、经理拥有公司的决策权、监督权、执行权，他们在很大程度上实际控制公司的运营。他们与公司及股东的利益有很大的一致性，并因此被赋予充分的职权；但另一方面，他们又有各自的利益，其利益不一定与公司和股东相容，甚至有可能相冲突。因此，各国公司法对董事、监事和经理的义务均进行了规定。 （一）忠实义务

忠实义务又称信义义务，指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。我国《公司法》第14规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或和其他非法收入，不得侵占公司的财产。”

对董事忠实义务的评判标准各国也是规定不一，但大体上可将忠实义务的具体内容概括为以下几类：1. 自我交易禁止；2. 利用或篡夺公司机会的禁止；3. 竞业禁止义务 （二）勤勉义务

勤勉义务也称注意义务，即董事、监事、经理应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。

我国《公司法》第14和第149条规定了善管义务，董事、高级管理人员必须遵守诚信原则，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内履行职责，为实现公司利益最大化而尽到合理的注意义务。 二、简答题：

1、简述破产的概念与类型。

（一）概念：指债务人不能清偿到期债务或明显丧失清偿能力可能的一种事实状态。 （二）类型：1、自然人破产；2、法人破产；3、非法人团体破产； 2、简述破产法的特征。

（一）性质：综合性：1、兼有企业法特征的债务清偿法；2、实体法与程序法融为一体；3、浓厚公法特色的私法；

（二）目标：多元性 三、论述题： 1、论破产的原因。

破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实。它是破产程序开始的前提，也是进行破产案件受理的实质要件和破产宣告的重要依据。其特点是：第一，它必须是实际存在的事实状态；第二，它必须是符合法律规定的事实状态。作为破产原因的法律事实，可以是单一的，也可以是复合的。目前，各国关于破产原因的立法通例，是采用单一规定，即以债务人不能清偿到期债务为唯一原因。《企业破产法》对企业法人的破产原因，采用复合规定，即由两项事实构成：其一，“不能清偿到期债务”；其二，“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。 而对于破产重整的原因，则采用复合规定与单一规定相结合的方式，即企业法人的重整原因由作为破产原因的两项事实构成，或者由“有明显丧失清偿能力的可能”一项事实构成。 2、论我国《企业破产法》（2006）的进步与不足。

与《企业破产法（试行）》相比较，《企业破产法》（2006）的进步与不足表现在：

（1）立法目的规定为“规范企业破产行为，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”，并将公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益置于优先地位。说明公平是破产应当实现的最为重要的目标，同时也是破产程序始终贯彻的基本原则。而保护债权人和债务人的利益始终是我国破产立法强调的宗旨。

（2）将适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企业法人，而不仅仅适用于全民所有制企业。 （3）将破产原因界定为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，而不是单纯用不能清偿到期债务或者资不抵债为标准判断企业是否具备破产原因。

（4）将破产案件的适用程序扩展到由清算、和解和整顿二种增加为破产清算、重整、和解三种。 （5）设立重整制度，对有拯救希望的企业法人以再生的机会，并对重整保护期间及其财产和营业管理、重整计划的制定、通过、批准和执行作了详细规定。

（6）设立破产管理人制度，并规定在人民受理破产申请同时指定管理人，即行接管债务人的财产和事务。

（7）规定了破产程序开始后为全体债权人共同利益以及破产程序顺利进行而负担的共益债务，并规定共益债务由债务人财产随时偿还的原则。

（8）设立债权人委员会作为破产监督人，监督破产程序的进行，实现债权人的自治需求。 （9）扩大了追加分配的财产范围，最大限度地保护债权人的利益。 （10）规定了包括破产欺诈在内的七种破产违法行为的法律责任。

（11）慎重地协调了破产程序中的职工债权和担保权的关系，同时对有的职工债权规定了特别保护。 （12）为本法实施前规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜作了特别规定，为解决国有企业的历史遗留问题留有余地。

（13）对金融机构实施破产进行特殊规定，使金融机构的破产具有一定的性。 三、辨析题：

1、人民对破产案件所做的裁定，都不准上诉。

正确。人民所做的破产裁定，自裁定之日起生效，对该类破产案件的裁定，原则上不得上诉，对裁定有异议的，可向原申请复议。

2、只有到期的债务才可以行使破产抵消权。

错误。破产抵销权，只要债权人是在破产申请受理前对债务人负有债务，且给付种类相同，可以其债权抵销其所负债务的权利，而不管债务是否到期。 3、债权人会议的全体成员都享有表决权。

错误。一般债权人会议成员，均可出席会议，享有表决权，但是对于债权尚未确定的债权人，如就其行使表决权而临时确定债券数额的，可以行使表决权，否则，不得行使表决权，别除权人则享有性的表决权。 四、简答题：

1、简述破产受理的法律效果。 （一）组成合议庭；

（二）对债务人的约束：第一、提交义务；第二、妥善保管义务；第三、配合破产工作的义务；第四、不对个别债权人清偿的义务

（三）对债权人的约束：为了实现债权人集体受偿，避免个别债权人巧取豪夺，损害其他债权人的利益，破产程序一旦开始，便自动冻结债权人的个别追索行为。 （四）对其他人的约束； （五）债务人财产进入保全状态； 2、简述破产程序前的无效行为及其认定。

（一）所谓破产程序前的无效行为，是指债务人在破产前一定期限内所实施的使债务人财产不当减少，或违反集体受偿原则，依法应撤销或确认无效的财产处分行为。

（二）它有两个特征可以认定：一是有害性，即有损债权人一般利益；二是不当性，即有违公平正义观念。只有具备有害性和不当性的行为，才构成破产程序前的无效行为。 3、破产费用与共益债务范围的界定。

（一）破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序顺利进行及债务人财产的管理、变价和分配所产生的费用。一下三项属于破产费用：1、破产案件的诉讼费用；2、管理、变价和分配债务人财产的费用；3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

（二）共益债务，是指在破产程序中为维护全体债权人的共同利益所形成的债务。一下六项属于共益债务：1、因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；2、债务人财产受无因管理所产生的债务；3、因债务人不当得利所产生的债务；4、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5、管理人或相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6、债务人财产致人损害所产生的债务。 二、简答题：

1、简述重整的概念及其与清算的关系。

（一）破产重整指经由利害关系人的申请，在的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。

（二）重整制度产生的根本动因在于破产清算制度与和解制度的内在缺陷使其无法满足现代社会发展的要求。破产清算案件的处理结果，除了对债权人、债务人及其投资人产生消极影响之外，往往还对奇特的职工与债务人有交易往来或利益关系的其他企业、国家的财政税收和社会保障状况产生消极影响。因此，企业破产的预防就显得尤为必要。

2、简述债务人在重整期间继续营业的法律规制。

（一）重整制度以拯救企业为宗旨，自然要设法维持企业的营业。只有通过营业，才能保留企业的营运价值，才能维系各种投资者们的利益与共关系，才能实现社会所追求的效率和公平价值。保护营业，就是保护企业作为财产集合体、交易关系集合体和利益集合体存在。因此，营业保护是重整制度的首要任务。建立营业保护机制是重整立法的最重要的课题之一。有营业保护机制的存在，也是重整制度区别于并且优越于传统的和解制度的最重要标志之一。

（二）但是，重整制度不是单纯以企业拯救为目的；它还必须实现公平清理债务的目标。在这两者之间，存在着既相互矛盾又相互统一的关系。一方面，为了实现企业拯救，不能不采取一些措施来债权人行使权利，以便使企业的财产能够被用于营业，并且使企业摆脱追索债务的诉讼和执行程序的重负。另一方面，又要保护债权人的

利益不受损害，包括避免因不合理的继续营业导致企业资产流失，而使他们的清偿请求落空。总的说来，保护企业的继续营业，有利于保护企业的营运价值，使债权人的清偿请求得到更大程度的满足；同时，债权人的监督和制约，也有助于维系利益与共关系，从而促成重整事业的成功。 三、论述题 1、论重整制度的理论依据 重整制度及其意义

（一）营运价值论

营运价值指企业作为营运实体的财产价值，或者说是企业在持续营业状态下的价值。

在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值。

（二）利益与共论

在企业陷于困境之际，为了拯救企业从而挽救投资者的投资，最大限度地保护债权

人的利益，债权人、债务人、股东应该建立一种利益与共的关系，所有的权利人都尽可能地参加拯救企业的行列。 （三）社会论

建立重整制度的着眼点并非仅仅限于债务人的重新开始，而是整个社会资源的保护

和资源的有效利用。建立重建制度也是为了实现社会公平的目标，但这种公平不仅仅是债权人之间的公平清偿，而且还要顾及到破产事件影响所及的那些非请求权和其他案外人的利益。 二、简答题：

1、简述和解程序的概念和特征。

（一）概念：指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，与债权人团体达成以让步方法了结债务的协议，并经认可后生效的法律程序。

（二）1、债务人已具备破产原因；2、由债务人提出和解请求；3、和解协议采用妥协让步了结债务；4、和解协议以避免破产清算为目的；5、债务人需与债权人团体之间达成和解协议；6、和解程序受法定机关监督。 2、简述和解与协商解决、重整的相互区别。

（一）和解与协商解决的区别：1、和解属于三大破产程序之一，而协商解决不是；2、协商解决由当事人自行磋商，一般无需第三方介入，而和解则由主持，是否能够进入和解程序、和解协议是否生效均需裁定；3、协商无需当事人向申请，只要双方有和解之合意即可，而和解则需要由债务人向申请，是否同意由裁定；4、协商解决所达成的协议，只要当事人达成一致即发生效力，而和解协议不仅需要由债权人会议通过，而且要经认可才生效。

（二）与重整的区别：1、申请和解以债务人具备破产事由为前提，而申请重整则只要有明显丧失清偿能力的可能即可；2、只有债务人才可以申请和解，而在重整程序贯彻“早发现早治疗”的方针；3、重整程序有重整期间，债务人在该期限的营业受特别保护，担保权暂停行使，而和解程序则没有该保护期，担保权人可自裁定和解之日起行使权利；4、和解协议经认可而生效，而重整计划经批准而生效；5、和解协议由债务人执行，无需管理人进行监督，重整计划虽由债务人执行，但由管理人在监督期限内对其进行监督。 二、简答题：

1、简述破产宣告的概念和法律效力。

（一）概念：指认定债务人已具备破产事由，并宣告其破产的司法行为。

（二）效力：1、对债务人及其行为的效力：第一、债务人成为破产人；第二、债务人丧失对财产和事务的管理权；第三、有关人员的留守义务；2、对债务人财产的效力：一是债务人的财产成为破产财产；二是该财产作为一个集合体，受到破产法的保护。3、对债权人的效力：一是破产宣告前，所有债权均处于冻结状态，债权人因该宣告而获得行权之许可；二是对破产人特定财产享有担保权的权利人，可由担保物获得优先清偿；三是无财产担保的债权人可依破产分配方案获得清偿。 2、简述破产分配的顺序。

1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行规规定应当支付给职工的补偿金；2）破产人欠缴的非职工个人帐户的社会保险费用和破产人所欠税款；3）普通破产债权。 3、简述追加分配。

（一）概念：指破产程序终结后，对于新发现的属于破产人而可用于破产分配的财产，由按破产程序对尚未获得满足的破产请求权进行清偿的补充性程序。

（二）特征：1、追加分配的财产是破产程序终结后新发现的财产；2、追加分配受法定除斥期间的；3、追加分配由负责实施，而非管理人；4、追加分配应按照破产财产分配方案进行。 Case：

1．甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“宏达航空货运有限责任公司”(以下简称宏达公司)，公司章程的部分内容是：公司成立3年内股东缴足所有出资即可。公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/4以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。

2006年1月，宏达公司依法登记设立，甲以专利技术出资，协议作价出资1200万元，乙认缴的出资1400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集主持首次股东会会议，设立了董事会和监事会。董事会有9名成员，分别是9家国有企业的负责人，监事会有5名成员，其中1人是公司职工代表。

2006年2月，宏达公司董事会发现，甲作为出资的专利技术的实际价额明显低于公司章程所定价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补充差额;如果甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。

2006年3月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1. 5亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有5家股东赞成增资，该5家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58. 3%;有4家股东不赞成增资，4家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41. 7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。

2006年4月宏达公司因业务发展需要，依法成立了杭州分公司。杭州分公司在生产经营过程中，因违约被诉至，对方以宏达公司是杭州分公司的总公司为由，要求宏达公司承担违约责任。 问题:

1. 宏达公司的首次股东会议的召开有哪些不合法之处?为什么? 2. 宏达公司董事会、监事会组成有什么不合法之处?

3. 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。 4. 宏达公司设立过程中订立的公司章程中有哪些不合法之处?说明理由。 5. 宏达公司是否应替杭州分公司承担违约责任?说明理由。 6. 宏达公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。

答案：1. 宏达公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。根据《公司法》第39条的规定，有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。宏达公司的股东乙出资1400万元，是出资最多的股东。因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

2. 根据《公司法》第45条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。宏达公司由9家国有企业出资设立，董事会由企业负责人组成，没有公司职工代表，所以不合法。根据《公司法》第52条规定，有限责任公司监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。宏达公司监事会成员5人，职工代表1人。不足1/3，所以不符合法律规定。

3. 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。根据《公司法》第31条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，而并非由其他股东按出资比例分担该差额。

4. 宏达公司设立过程中订立的公司章程中的不合法之处包括：①股东的出资时间不合法。②关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。

5. 宏达公司应替杭州分公司承担违约责任。根据《公司法》的规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法从事生产经营活动，其民事责任由设立该分公司的总公司承担。

6. 宏达公司股东会作出的增资决议不合法。根据《公司法》的规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而宏达公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的58. 3%，未达到2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

2．甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一家饮料有限责任公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。问题： 1．饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？

2．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后， 饮料公司原有的债权债务应如何承担？

3．A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？

答案:1、组织机构设置符合公司法的规定。公司法第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第五十二条 有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

2、饮料公司设立保健品厂的行为符合公司法的规定。饮料公司的债权债务没有任何变化，仍然由公司法人承担，它对外的投资属于公司清算的内容。

3、只能以饮料公司为被告。公司法第三条 公司是企业法人，有的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

另：戊以劳务出资的出资方式不符合法律规定。公司登记管理条例及公司注册资本登记管理规定均明文规定不得以劳务作为出资。