提起股东派生诉讼五步走

01如何确定股东有无原告资格？

1法律规定有何要求？（《公司法》第151条）如果股份有限公司的股东要提起诉讼，需要满足两个条件：

（1）持股时间条件：连续一百八十日以上持有股权；

（2）持股数量条件：单独或者合计持有公司百分之一以上股份。

而有限责任公司的股东则没有上述要求，只要是公司的适格股东即可。

2存在出资瑕疵的股东，能否提起股东代表诉讼？股东若存在出资瑕疵，仍可提起股东派生诉讼。

参考：太仓约翰享利实业有限公司诉上海通强设备安装有限公司损害公司利益赔偿纠纷案【上海市高级人民（2009）沪高民二（商）终字第19号民事判决】；黄珍龙诉郑锦云、杨乐股东出资纠纷案【福建省高级人民（2010）闽民终字第117号民事判决】。

3已经转让股权，能否提起股东代表诉讼？股东在转让全部股权后不再具备提起股东派生诉讼的资格。

参考：姆卡沙瓦·阿依古丽·巴黑都的乌拉损害公司利益责任纠纷案【维吾尔自治区高级人民（2013）新民三终字第26号民事裁定】；李健与郝贵东、通化矿业（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷案【吉林省高级人民（2015）吉民二终字第22号民事裁定】。

4只要是股东，就能提起股东代表诉讼吗？提起诉讼的股东应能公正代表公司利益，即符合国际公认的“净手原则”。

参考：邝文生等与广州市梅山机动车驾驶员培训有限公司损害公司利益责任纠纷案【广东省广州市中级人民（2015）穗中法民二终字第886号民事判决】。

5在解散清算程序中，还能提起股东代表诉讼吗？公司进入解散清算程序不影响股东的派生诉讼资格。

参考：李付贵等82人诉冯尚飞、鲁悦峰、郝茂庭不当得利纠纷案【内蒙古达拉特旗人民（2015）达民初字第400号民事判决】。

6股东是否有申请执行的资格？公司股东有代表公司并为公司利益申请执行的资格。

参考：上海东浩环保装备有限公司与南京东浩橡塑制品有限公司等股东代为申请执行权复议案【载《江苏省高级人民公报》2009年第2期】；钟钢因苏州物宝天华置业有限公司等申请执行百孚有限公司损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民（2014）苏执复字第00090号民事裁定】。

02谁会成为被告？

1法律有何规定？根据《公司法》第151条的规定，首先，包括公司董事、高管、监事；其次，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，也会成为派生诉讼的被告。

此外，根据《公司法司法解释（二）》第23条规定，公司清算阶段、清算结束后，股东可分别依据、参照股东代表诉讼规定对清算组成员提起诉讼。

2股东能否成为股东派生诉讼的被告？“他人”应如何理解？（1）狭义理解

在【杭州市滨江区人民（2014）杭滨商初字第0号民事判决】案中，认为“股东派生诉讼主要针对董事、高级管理人的不当行为，并非涉及股东”；以及在【上海市第一中级人民（2013）沪一中民四（商）终字第398号民事判决】案中，认为“第三款规定的‘他人’应系公司内履行其他职务的工作人员，并不包括公司股东在内。

（2）广义理解

股东派生诉讼的被告可以是股东。

在【（2009）沪高民二（商）终字第19号】案中，认为“一审将本案定性为股东损害公司利益赔偿纠纷并无不当，一审……向中方股东作出其有权依法提起股东代表诉讼的释明亦完全正确”；在徐有辉、徐斌因与李敏悦、常州市华茂投资管理有限公司等损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民（2014）苏商辖终字第00204号民事裁定】中，认为“股东代表诉讼的被告可以是公司的董事、高级管理人员，也可是他人”“原审裁定关于‘……不能违法将股东代表诉讼扩大到否定公司对外民事法律行为的效力’的裁定理由错误”。

股东派生诉讼的被告可以是公司外部人员。

参考：浙江和信电力开发有限公司等与通和置业投资有限公司等损害公司权益纠纷案【最高人民（2008）民二终字第123号民事调解书】

03如何确定公司的诉讼地位？

1法律如何规定？最高人民在《公司法司法解释四（草案）》（2009年10月专家论证会征求意见稿）第51条第1款规定“人民受理股东代表诉讼案件后，应当通知公司以第三人身份参加诉讼。被告反诉的，应列公司为反诉被告，但公司的诉讼权利由原告股东行使”。

2如何认定？公司在股东代表诉讼中的地位应为无请求权的第三人。

参考：大连天河大厦有限公司诉合肥百盛逍遥广场有限公司、狮贸控股有限公司股权转让纠纷【辽宁省高级人民（2014）辽民三终字第125号民事裁定】

04股东提起派生诉讼需要履行什么程序？

1法律如何规定（《公司法》第151条）（1）必须先请求公司董事会、监事会起诉。即先向公司监事会（监事）提出请求；如果监事会（监事）不能，则应向公司董事会（执行董事）提出请求。

（2）必须以书面形式。

（3）请求被拒绝方可行使股东派生诉讼权

第一，如果董事会（执行董事）、监事会（监事）收到请求后拒绝提起诉讼；

第二，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。

2可以不履行先诉请求的程序直接起诉吗？例外：在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以免于前述前置程序要求。

3如何判断是否属于“紧急情况”？（1）公司处于清算阶段。

通常认为，清算阶段的公司符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，可不必经过前置程序。

参考：南通东江房地产开发有限公司等与南通同泰企业发展集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民（2014）苏商终字第00491号民事裁定】

（2）因公司机构的特殊设置，导致前置程序没有意义的。

例如，当公司仅有两名股东且他们分别担任公司执行董事、唯一监事时，股东（担任监事）起诉执行董事可不必经过前置程序。

参考：陈佳与黄晓刚损害公司利益责任纠纷案【浙江省绍兴县人民（2013）绍商初字第278号民事判决】

但如果公司未设监事会，股东起诉董事的，仍然需向董事会先提出请求。

参考：全球育乐发展股份有限公司（下称育乐公司）与林仲程公司证照返还纠纷案【福建省高级人民（2014）闽民终字第580号民事裁定】。

（3）因公司机构、股东发生较大变动，导致无法履行前置程序。

例如，某公司未设监事会或监事机构，其法定代表人已离职并表示不愿意代表公司提出诉讼。认为，提起诉讼的股东作为公司唯一现存的股东，符合法律规定的股东代表诉讼中的原告主体资格。

参考：健康 该内容由 梁勤栓律师 和 律说律答 共创回答