维普资讯 http://www.cqvip.com ２００第２５壁１１月 ０ 筹曼期 ＪＯＵＲＮＡｌ ＯＦ ＪＩＡＮＧｓＵ。江苏警官学院学报 ０Ｉ 。ＩＣＥ…Ｏ‘ＦＦＩＣＥＲ ＣＯＬＬＥＧＥ Ｖｏ１Ｎ．２ＯＯＶ．２００５ Ｎｏ．６ 法史研究· 古代中国父权与古代西方父权的比较 陈志 摘 要：父权在中西方法律史中都是一个重要的概念。古代中西方的法律中均有对父权的 保护和支持，但内容上不完全相同。中国的父权几乎是绝对的、永远的，而在西方社会有一定的限 制，并随社会发展而有所不同。父权在中国一直得到强化，在西方则逐渐削弱，最终走上不同的道 路。古代中西方父权的不同演变是由客观的生产力、自然环境因素及主观的思想和观念传统的不 同造成的。 关键词：父权；古代中国；古罗马；日耳曼；诉讼法 中图分类号：Ｄ９２９文献标识码：Ｂ文章编号：１６７２—１０２０（２００５）０６—００９５—１０ 父权是一种非常古老的权力，早在“苏美尔” 说，在特定时期内起着一个非常关键的作用。学 亲属法第１条就有关于保护父权的规定：倘子告 者黄风在其《罗马私法导论》中这样定义：所谓家 其父云：“尔非吾父”，则应髡彼之发，加之以奴隶之 父，是指具有自由人身份和罗马市民身份，没有任 标记并卖之以易银。＿】］对于父权，盖尤斯在其书中 何活着的男性直系尊亲属的人。 说道：我们在合法婚姻中生育的子女处于我们的 关于父权有广义与狭义之分。狭义的父权是 支配权之下，这是罗马法特有的法；实际上几乎没 指在一个只包括父母和子女两个世代的家庭时， 有其他人像我们一样对自己的子女拥有支配 父亲或祖父的权力。家庭范围或大或小，每一个 权＿２ｊ（ ∞而巴里·尼古拉斯则指出这种父权被罗 家长为统治的首脑。他对家中男系后裔的权力是 马人视为自己特有的制度。Ｉ３』（ 当然，盖尤斯与 最高的。广义的父权则包括族长，是指由数个家 巴里·尼古拉斯都没有机会考察中国的法律，所 庭所组成的一个家族中的领袖。中国古代的族长 以做出这样的判断。事实上，父权在中西方法律 由男性担任，一般是辈份高的长者。但这个位置 史中都是一个重要的概念。 不是世袭制。“因为产生族长的家庭并不固定。 中国古代与西方古代均是一个以男性为主导 家族中往往还有‘长老会议’，他们对宗族内的事 的社会，在这种社会中，父权对于社会的发展来 务进行裁决。”［ 笔者在这里仅讨论狭义上的父权。 另外，在时间段的选择上，笔者所选择比较的是中 收稿日期：２００５—０８—０２ ‘ 西方奴隶制和封建制时期，对于中西方近代资本 作者简介：陈志（１９７５一），女，南京大学法学院法律史专业 主义时期不做比较。 ２００３级硕士研究生，南京，２１００９３． 比较中西方之父权，中西方均在一定的历史 ９５ 。 维普资讯 http://www.cqvip.com 江苏警官学院学报２００５年第６期 阶段中存在着父权，中西方的法律中均有对父权 的保护与支持，但中西方的法律在父权的内容上 不完全相同。中国的父权几乎是绝对的，永远的， 而在西方社会，有一定的，并随社会发展而有 所不同。父权在中国一直得到强化，在西方则逐 渐削弱，最终走上的不同的道路。以下，笔者将试 图从中西方父权内容上，以及产生这种不同的原 因上来分析。 古代中西方父权实体法内容的比较 父权的内容可以从两个方面来进行比较，一 是从实体法方面，二是诉讼法方面。从实体法的 角度来说，父权主要体现在对子女的人身、财产两 个方面。笔者首先从人身权的两个方面即生杀权 和责罚权与送惩权进行古代中西方法律的比较， 然后从财产权方面进行比较。 （一）生杀权 中国古代的法律强调血缘，父子血缘关系的 高低关系，表现在法律上就特别地强调父权，特别 强调子女对父母的孝。在中国古代法中，父权的 内容十分广泛。生杀权是对子女人身最为重要的 权利，法律的规定一开始是允许父母杀死子女的。 据瞿同祖先生书中介绍的宋司马案例及扶苏之死 的案例，可以看出父亲是有生杀权的。君之于臣， 父之于子，都是有生杀权的。到了后来，随着 国家的发展，生杀权开始集中于君主，家长无权擅 杀子女，但允许家长对子女实施鞭朴等惩罚。张 晋藩先生指出这一时期是自秦以后。瞿先生也认 为生杀权后来只适用于君臣而不适用于父子之间 了。父亲对于子女不能再随意地杀害，而只能扑 责儿子，否则要受国法的制裁。 关于中国古代父母对子女的生杀权，应当说 是有一个从允许到禁止的过程。我国封建法律之 大成者《唐律疏议》对父母的生杀权做出，祖 父母、父母故意杀害子女的，处以徒刑；即使子孙 违犯教令，而祖父母、父母杀死子孙，也要处以徒 刑；故意杀人的加一等处罚。“若子孙违犯教令， 而祖父母、父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二 年；故杀者，各加一等。即嫡、继、慈、养杀者，又加 等。过失杀者，各勿论。……［疏］议日：……‘若 子孙违犯教令’，谓有所教令，不限事之大小，可从 · ９６ · 而故违者，而祖父母、父母即殴杀之者，徒一年半； 以刃杀者，徒二年。‘故杀者，各加一等’，谓非违犯 教令而故杀者，手足、他物杀，徒二年；用刃杀，徒二 年半。”［ ］ 二 由此可见，到了后期，已收回了父母直接处死 子女的权利。但是，值得注意的是，国家收回的只 是生杀的权力，可以这样理解，国家收回的只是一 种行刑权。其实父母可以通过以不孝的罪名呈 控，请求将子处死，而也是不会拒绝的。刘宋 的法律，父母告子不孝欲杀者皆许之。《宋书》六 四《何承天传》云：“母告子不孝，欲杀者许之。”注 云，“谓违犯教令，敬恭有亏，父母欲人世间皆许 之。”所以从实质上说中国古代社会，父对子的生 杀权是一直存在的。［６ 西方的父对子的生杀权则是另一种情形。古 罗马的法律中同样有父对子的生杀权。例如，十 二表法中就规定：“家属终身在家长权的支配下。 家长得监禁之，殴打之，使做苦役，甚至出卖或杀 死之；纵使子孙担任了国家高级公职亦同……［７］ 可见在十二表法中，罗马人是承认父的生杀权的。 家长是一家的当然“法官”，在国家还没有力量干 预各个家庭以内的事务时，由家长负责维持全家 的秩序。他可以审判家庭成员，对他们处罚，可以 对家属进行体罚，把他们卖往外国为奴，或者予以 ，逐出家门，甚至杀戮。总之，家长对家属操 有生杀予夺的权力。ｌ７＿Ｊ（ ∞ 当然，行使这种生杀权是一项十分重大的决 定。按照习惯，罗马人向一个非官方的顾问“委员 会”进行咨询，这些顾问所组成的这种机构相当于 个家庭法庭。然而，这只是一个习俗问题，不是 法律问题。监察官只不过可以对任何严重的滥用 权力行为提出警告而已，除此以外，家长在行使生 杀权的方面的行为是不会受到追究的。ｌ３ 但是，这种家长权并未维持很久，到共和国末 叶以后，家长权的滥用现象增多，法律开始家 长权，在审判权方面，由于国家机构逐步的健全与 权力的扩大，家长权相应受到，刑事方面的制 裁逐渐转归国家处理。公元前８９年，《庞泊亚法》 （Ｌｅｘ Ｐｏｍｐｅｉａ）取消祖父对孙子，夫对妻子、家长对 媳妇的生杀权。在公元２世纪初年，特拉雅努斯 帝时，禁止虐待子女，违者勒令家长将其，使 维普资讯 http://www.cqvip.com 陈志：古代中国父权与古代西方父权的比较 之脱离家长权。公元２世纪时，家长对家属已仅 有一般的惩戒权，重罚必须经判决。君士坦 丁一世更规定，杀害儿子与杀害父亲一样论罪，科 刑事重于一般的杀人罪。＿８］（ 坫” 当然，尼古拉斯认为这种仅表现为皇权 对某些具体案件的“非常”干预，更像是旧时监察 官的道德监督，而不像是确立法律规则。他认为 交给请求法官审判执行也是父权的一种减 缩。送惩通常以两种方式进行，其一，父母以子孙 违犯教令为由请求给予处罚，其二，以不孝罪呈控 子孙请求代为惩治。 以唐律为例，若子孙违犯教令处以徒刑，不孝 罪则在名例中加以规定解释，也是重罪。诸子孙 违犯教令及供养有阙者，徒二年。谓可从而违，堪 是社会习惯发生着变化，过分放任的父母代替了 早时的严厉父亲，因而，在古典法时代末期，生杀 权可能已经被弃置不用，但保留着丢弃新生儿的 做法，这一做法一直持续到优士丁尼时代。［３ 在日 耳曼法中父母亦有生杀大权。“盖因日耳曼古法， 父有遗弃之自由，且有生杀之权利。”［９］（ 这种生 杀权因国家权力的确立，父权的行使渐渐地受到 制约。只能对儿子的身体进行惩戒。 比较古代中西方的法律，法律对于父的生杀 权均有一个从允许到禁止的过程。这不是偶然 的，可以这样认为，因为国家权利的逐渐强 大，国家不再允许人们随意行使刑事处罚的生杀 权，这种生杀权归于行使。但是古代中国又 有西方法律中所没有的特点，就是父母的那种间 接的生杀权的行使，即前所说的请求官府将子女 处死的权利，这一权利无论是在罗马法还是在日 耳曼法的后期都是没有的。 （二）责罚权与送惩权 前者是父母自己直接行使的一种权利，是指 父母有权对子女身体进行伤害，后者则是指父母 借助于国家权力，对子女的身体进行处罚。比较 古代中西方的法律，父母均对子女有这种惩罚权。 在古代中国，子女的身体被看作是父母所有， 父母对子女直接进行体罚是被允许的。所谓的家 规中常常有对不听话的孩子的体罚的规定。如前 所述，法律制度发展到了后期，父母不能随意地处 死孩子，但是法律却是默认家规、族规等的存在 的。（有时，有些族规甚至有处死族人的规定，法 律并不过问。正如黄宗智先生在其书中所表达的 观点一样，在法律的实际实施上与法律文本的表 达之间存在一定的差距）只要不出现人命官司，父 母体罚孩子，均是法律认可的。 另一个比较值得注意的是，法律对于父权的 个保护现象，即父母的送惩权。家庭的处罚权 供而阙者。须祖父母、父母告，乃坐。［疏］议日：祖 父母、父母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子 孙不得违犯；“及供养有阙者”，礼云“七十，二膳；八 十，常珍”之类，家道堪供，而故有阙者：各徒二年。 故注云“谓可从而违，堪供而阙者”。若教令违法， 行即有愆；家实贫窭，无由取给：如此之类，不合有 罪。皆须祖父母、父母告，乃坐。”［５］（二四¨‘不孝。谓 告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、具 财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服 从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父 母死”。［ ］‘一 中国最早的送惩权是在秦《封诊式 中，其中 有两则父亲把儿子送官府惩治的案例，其中一案 是父亲要求官府将其子带上刑，从陕西迁征四川 边远之地；另一案是父母以其儿子”不孝”，请求官 府杀掉。虽然说送惩权是对父权的一种减缩，但 是，由于其送惩权是其于父母的意志，只是由官方 代为惩罚而已。所以，可以打一个不太恰当的比 方，官府在这里不过是现代法律中的代理人罢了。 清代的法律给父母呈送发遣的权利，只要子孙不 服从教诲且有触犯情节，便可依例请求。这类人 般是不准授予赦免的，除非是特旨恩赦。但是 如果询明父母情愿收回，亦可释放。［６］（¨ 可见法 律在这里，是多么地听从父母的意见。 在西方法律中，正如前面所提到的十二表法 中的规定：“家属终身在家长权的支配下。家长得 监禁之，殴打之，使做苦役，甚至出卖或杀死之；纵 使子孙担任了国家高级公职亦同……”可以见到。 在古罗马法早期，法律认可家长的责罚权，但是对 于送惩权，在该表中没有相关规定。日耳曼法中， 亦无送惩权的规定。 当然，由于笔者的能力及所掌握资料有限，目 前做出在古代西方是没有送惩权这一判断还为时 尚早，但如果说，这一判断成立的话，似乎可以说 ９７ · 维普资讯 http://www.cqvip.com 江苏警官学院学报２００５年第６期 明一个问题，那就是古代中国在法律上对于父权 的保护要重于西方，中国古代父母的意见可以左 右执法官的意见，可以凭自己的意志要求执法官 对于自己的孩子的身体进行体罚，官府在这个层 面上讲是一个代执行人而已。此外，比较古代中 的财产，那么“父母在而别籍异财”当然是更不被 允许的。唐、宋、明、清均对此种行为进行处罚。 古代罗马法市民法规则中规定，家子不能拥 有任何物品，他所取得的任何物品均自动地归家 西方法律对于父权保护的时间上看，中国从秦朝 父所有。“处于我们支配权之下的卑亲属以及我 们的奴隶买得或者通过让渡所得到的东西，以及 直持续到清末，持续的时间上较西方长得多。 （三）财产权 古代中西方的子孙们是否对于家庭的财产享 有占有、使用、收益及处分的权利，是笔者在这里 进行比较的重点。中西方子女在占有、使用及处 分财产权方面有较大的差别。总的来说，古代中 国子女的财产权比较小，或者说几乎没有什么财 产权，并且这一无权状态长达数千年。而古代西 方子女的财产权则经历了一个从无到有的过程， 而且这一过程也不是很长。 在中国古代，子女在经济上没有的地位， 所以，子女对于财产谈不上什么占有，而关于使 用，法律禁止子女未经家长许可私自使用家中的 财产。如，唐律和大明律都有规定：“诸同居卑幼， 私辄用财者，十疋笞十，十疋加一等，罪止杖一 百。”＿５ｊ（一 “凡同居卑幼不由尊长，私擅用本家财 物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等。罪止杖一 百。若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如 之。”口１ｊ子孙亦不能擅自处分这些财产。 在瞿先生的书中提到子孙是不能将家中财物 私自进行典卖的，子孙弟侄等概不得以奴婢六畜 及其他财物私自出卖或质举，便是家长离家在三 百里以内并非隔阂者，同居卑幼亦受同样的拘束， 只有在特殊情况下（家在化外及阴隔兵弋），才能 请求州县给与文牒以凭交易。 而滋贺秀三则在其中书谈到没有父母的承 诺，儿子不能任意卖掉家里的土地的事是不言而 喻的，并且，法律对于儿子瞒着家长卖掉土地的情 形进行了保护。“如果家长否认的话，交易将视为 无效，责令返还目的物，处罚卑幼和对方以及中介 人等等”。［ ］‘ｐ．１ 。 。 另外关于借债，其提到一个关于借债的有名 的法谚：父欠债子当还，子欠债父不知。＿１ ］（ 。。’也就 是说在家产的债务上也只有以父亲的意思表示为 准。既然子女都不能不通过长辈而私自使用家中 ９８ · 通过要式口约或者根据任何原因而取得的东西， 均为我们所取得。实际上，那些处于我们支配权 下的人不能拥有任何自己的东西。”［ ｊ（ 如 不仅如 此，家子不能接受遗产继承和遗赠，只能根据家父 的指示接受遗产，并且其财产亦属家父所有。“如 果这种人被设立为继承人，他只能根据我们的指 示接受遗产继承。如果他根据我们的指示接受了 遗产继承，遗产则为我们所取得，就像我们自己被 设立为继承人一样。当然，我们也相应地通过他 们取得遗赠。”＿２ｊ（ ’家子对物也没有占有权， 实际上，当他们（他权人，笔者注）实现了对物 的占有时，该物被认为由我们所占有……”＿２］（ ∞ 但是随着社会的发展，家属的法律地位得到 了不断的提高，同中国古代法律不同，在罗马法中 有四种财产，家属可以行使权利。［。］＿８］ 第一，特有产。罗马法有一种习惯：即家父允 许自己的儿子自由地使用某些财物（即特有物）。 特有产源于家长对其所宠爱的家属的奖赏，在法 律上，特有产的所有权属于家长，使用收益权属于 家属；家长可以随时收回该特有产，家长的债权人 也可以扣押此项特有产。 第二，军役特有产（或军营特有产）。几乎也 是在所有的意义上归儿子所有，奥古斯都规定了 该项制度，即家子在服役中取得的财产，如饷金、 奖赏、分得的战利品等均归其本人所有，可以任意 地占有、使用、收益和处分。 第三，准军役特有产。这是在帝政后期产生 的。公元３３０年，君士坦丁一世迁都拜占庭，为了 鼓励朝臣随迁，规定凡东迁的高级官吏，其因公所 得财物，按军役特有产办理。所以这种财产也可 以说是脱离于家父之下的。第四，外来财产，这也 是君士坦丁一世所创立，是指其从母亲或母系亲 属那里取得的财产享有一定程度的利益。这种外 来财产同特有产相反，所有权属于家属而用益权 属于家长。 维普资讯 http://www.cqvip.com 另一方面，对于处分家产时，古代中国父亲的 处分行为不需要得到儿子的同意，“而在罗马法 中，家长的财产能力被否定，家产被当做家父所有 这样的事情，决不意味着在罗马法的社会生活中， 家子在家父的权威之前只能沉默。”［１ ］１（叫 日耳曼法则同罗马法有较大的差异，罗马法 中家子的财产权是逐渐扩张而来的，日耳曼法中 则于子之服从父权期间亦享有完全财产能力。日 耳曼法中有一句法谚：“子之财产，如铁之 固。”［９］１（ ∞’但是子的劳动所得仍然是属于父所有。 父亲对于儿子的财产，享有的是管理收益权，这种 权利不同于现在的收益权，可以自由处分儿子的 动产，只有不动产的处分，则需得子的同意。父权 消灭时，父负有以财产原形交付的义务。如因自 己过失而导致毁损减少的，负有赔偿责任。 这种中西方财产权上的不同，应当归于这种 不同的观点和现实：在中国古代，子女被视为是父 母的财产，其完全处于父权之下，个体的观念无从 谈起；而古代西方，个人的观念已经随着商业的发 展与思想观念的转变发生了变化，“个人本位的法 律观和法律制度在否定了家本位的基础上发达起 来，”［１。］１（ 子女不再被视为父母的私有财产。另 方面，在中国古代，由于农耕社会的自然经济， 子女不能脱离家庭而独自生存，自然谈不上 的人格与经济地位；而西方，由于商品经济的发 展，子女在商业的发展中，成为父母的得力助手， 商品交易促使子女成为的人格，以促进交易 的快速完成，这样，子女逐渐地于父母获得经 济上的自由。 二、古代中西诉讼上的权利比较 笔者讨论的问题仍然限于父子的层面上，父 作为一个完全的人而享有法律上所承认的全部诉 讼资格，可以作为一个的诉讼主体起诉他人， 这是毋庸置疑的。但是，父是否可以起诉自己的 儿子，儿子是否可以起诉父亲；另一方面，儿子是 否可以作为一个的诉讼主体起诉他人或被人 起诉，是否可以作为承担责任的主体，这些方面古 代中西方有什么不同是本文要讨论的重点。 为方便论述，笔者将起诉分为对内与对外两 个角度来进行分析。所谓对外，就是子是否可以 陈志：古代中国父权与古代西方父权的比较 起诉除自家亲属以外的人，是否可以被家属以外 人的起诉；所谓对内，就是子是否可以起诉父亲， 父亲是否又能起诉儿子。 从对外的角度来说，古代中国的法律一般来 说，不否认当儿子的权利受到侵害时或侵害他人 时有起诉、应诉的资格，儿子可以作为刑事案件与 民事案件的被告和原告，并且可以作为案件的被 执行人或者说是承担责任的主体。由于中国古代 法律中给予了家长很大的权力，所以在一定程度 上也就希望家长能够承担更多的义务，所以在中 国古代法律上可以看到以家长为承担法律责任主 体的规定。 比如，《大明律》对脱漏户口的规定：“凡一户 全不附籍，有赋役者，家长杖一百；无赋役者，杖八 十，附籍当差。……若隐漏自己成丁人口不附籍， 及增减年状良作老幼废疾以免差役者，一口至三 口，家长杖六十……”［１１］ 但是这种法律规定存在 的原因似乎是因为，法律认为这种不法行为的主 体就是家长，所以才要求行使了这种不法行为的 家长负责。 中国古代法律还有一个重要的方面就是在一 些重大的犯罪中，儿子作为犯罪之人，并非是惟一 的承担法律责任的主体。中国古代法中的族诛、 连坐等刑罚表明，虽然在某一犯罪中，家长虽然没 有参与，但是，家长仍要承担儿子所造成的罪行的 结果。总之，中国的法律在诉讼上是不否认儿子 的诉讼主体资格，而在承担责任方面，由于儿子的 过失，家长却常常受到连累。 从对内方面来看，中国古代法律有其自身的 特点，子对父的起诉则要受到较大的。中国 的法律受儒家思想影响大，政治上又标榜以孝治 理天下，所以历代的法律都承认亲属相容隐的原 则，而亲属既然允许容隐，那么作为直系亲属的子 孙告父母则就成为不孝重罪。汉衡山王太子告父 不孝弃市，［１ 唐、宋、元、明、清中均有规定，子孙告 父母为十恶中的不孝罪。唐律中规定尽管所告属 实，也要处以刑罚。［５］１（二四 有趣的是，父权在这里也 得到了无理的夸大，祖父母、父母即使诬告子孙、 外孙、及子孙之妇妾亦无罪。［５］１（二四’ 在古罗马，从对外的角度来说，子是否可以控 告第三者有一个发展的过程。最初家属没有财 ９９ · 维普资讯 http://www.cqvip.com 江苏警官学院学报２００５年第６期 产，没有私权能力，当然也没有这方面的诉讼能 力。如果对家属的加害人为第三人时，应由家长 出面请求赔偿。到共和国末年，家属经家长同意 已经可以经商或拥有特有产，因此，家属可以在特 定范围内成为法律上的债务人，可因债务关系作 为诉讼的被告。当其人身受到侵害或财产被窃， 原则上应由家长起诉，但是大法官为了保护家属 的利益，视为家属已受家长的委托而给予家属以 “准诉权”。但是家属胜诉时获得的赔偿金与罚金 应归家长所有。公元２世纪末，家属对一些法律 行为所产生的权利亦可以作为原告。此外，家属 对于其军役特有产和准军役特有产均有诉讼权， 对于特有产和外来特产家属则享有准诉权。至优 帝一世时，家属则可以自己起诉。＿８］ 而另一方面，第三者是否可以将子作为一个 的主体告上法庭呢？我们可以看到，在十二 表法中关于私犯的规定具有刑法的性质，其中的 规范不仅涉及到刑事犯罪也涉及民事侵权行为。 如果子对第三者因私犯而造成损害，根据十二表 法中的规定：“家属或奴隶因私犯而造成损害的， 家长、家主应负赔偿责任，或将其交被害人处理。” 在这里，常常会使人想到中国古代的株连，中国古 代常常由于一人犯罪而株连九族的，可在古罗马， 这里是株连父亲。但是，值得一提的是，这种现象 可能有些类似，其实存在其后面的理念却很不一 样。 十二表法上的这段话应理解为：家长只是负 赔偿责任，而对于私犯本身行为人，法律仍然是要 处理的。这一诉讼是针对父亲的，主要因为父亲 是自权人，如果儿子已经取得了自权人的资格，那 么，法律将会撇下父亲不管了。从盖尤斯的这段 话中，我们可以得出同样的结论，要成为诉讼的主 体，首先应当是自权人。“所有的侵害之诉针对的 是个人，如果你的儿子或者奴隶造成了侵害，只要 他还处于你的支配权下，诉讼就针对你，如果他转 处于他人的支配权下，诉讼则开始针对该他人；如 果他成为自权人，则针对他直接提起诉讼，并且损 害投偿不再适用。”Ｉ２ｊ（ 。。。 学者们将这种由于私犯所引起的赔偿责任为 损害投偿，其特指如果私犯行为是由他权人（例如 家子或奴隶）所实施的，对该行为人享有支配权的 １ ＯＯ · 人（家父或主人）承担相应的损害赔偿责任。损害 投偿的真正特点明显地来自于这一规则：损害责 任随人身（ｎｏｘａ ｃａｐｕｔ ｓｅｑｕｉｔｕｒ）这点从盖尤斯的话 中也可以得到论证。尼古拉斯认为这种损害投偿 的产生是因为受害人的复仇权与父亲的支配权产 生了冲突，于是为了解决这种冲突，所以允许主人 与父亲采用支付罚金的方式把加害人从受害人那 里“赎回”。Ｉ３ 黄风在其书中也提到这一观点。Ｉ１ ］ 另外，这种损害所赔偿的价值在盖尤斯看来 是不应不着边际的，即不应超过这种行为所造成 的一定损失。“当家子或者奴隶实施了非法行为， 比如进行盗窃或者侮辱时，没有侵害之诉，父亲或 者主人可以承担诉讼估价，或者交出罪犯。因他 们的不良行为而使父亲或者主人遭受超过其本身 价值的损失，这是不公平的。”Ｉ２ｊ（ｍ。。 所以可以 看出，在古罗马那里，儿子在私犯中其诉讼地位是 相对而言的，即如前所提到的，如果儿子是自权 人，则有诉讼地位，如果是他权人，则无诉讼地位。 从对内的角度来说，罗马法是否允许父母告 儿子呢？这同中国法是完全不同的。从盖尤斯的 书中似乎可以看出这样的一个观点：即对于自己 有支配权的人不产生诉权，即使当其转处于他人 的支配权下或成为自权人，也不产生诉权。“但 是，如果儿子对父亲或者奴隶对主人实施了侵害， 不产生任何诉权；在我和处于我的支配权下的人 之间绝不可能产生任何债。因此，即使他转处于 他人的支配权下或者变为了自权人，也不可能针 对他以及现在对他拥有支配权的人提起诉 讼。”Ｉ２ｊ（邮。 反之，对家属的私犯，在加害人为家长 时，家属有无请求权？答案是否定的，家属无任何 请求权。帝政以后，家长权受到，家属受虐待 的，可以到官厅控告家长。 日耳曼法则是儿子在与父亲同居的期问，不 得为诉讼行为。“故父无论于积极的关系（原 告）及消极的关系（被告）皆应为子代理。此外，父 并得自为宣誓以免除子之债务或减免子之刑 罚。”Ｉｇｊ（ 但是，儿子不是终身处于父权之下的， 成年的儿子可以要求自立门户。“男子如于事实 上能营之生计，即当然脱免父权，创设新 家。……但少数地方亦有许与已达成年之子得向 其父请求异财别居者。”Ｉｇｊ（ Ｄ 维普资讯 http://www.cqvip.com 总之，比较古代中西方法律，可以得出这样的 个结论。在对外关系上，古代中国的法律不否 认子的诉讼地位，并且不否认子承担责任的 主体地位，但是在特殊的案件中，有时会使其他与 案件本身无关的人承担责任。而在古代西方，法 律从一开始不承认子有的诉讼地位发展到承 认子的诉讼地位。在对内关系上，古代中国承认 父母有告子女的权利而一直不承认子有告父母的 权利，并对这种行为给予严厉的惩罚；而在古代西 方，法律不承认父母对子女有诉权，另一方面，法 律从禁止子告父母发展为后期取得了告父母虐待 的权利。而西方法律发展到了Ｈ耳曼法时，未成 年子的诉讼能力不能得到法律的承认，但法律已 承认成年子的诉讼地位。 三、中西方法律法律中父权不同原因分析 古代中西方的父权之所以出现以上的不同 点，并且最终父权在古代中国法律中一直占据重 要地位，而在西方法律中则渐渐逝去，应当说是与 当时中西方的客观原因与主观原因即不同的社会 现实背景、伦理基础有着密切的联系。笔者以下 就将试着从这两个角度进行比较，以期能解释在 古代中西方父权的不同表现的原因。 （一）古代中西方不同的社会现实客观上造成 了父权的不同现象 对于中国古代家父权形成的原因，瞿先生并 未进行阐述，而张晋藩先生指出其成因主要是：占 统治地位的自然经济结构是其经济原因；宗法制 度具有深厚的土壤和悠久的历史；儒家思想为封 建伦理法提供牢固的理论基础；封建统治者对于 父权、族权特殊作用的经验总结。口明 笔者认为，考察一种制度存在的原因，不能脱 离当时的自然生产力情况。事实上，中国古代的 自然经济应当是父权之所以形成的根本原因。 首先，由于在中国古代的自然经济情况下，人 们的流动相对较少，形成了人们聚族而居的生活 习性和居住方式，人们多数生活在几世同堂并且 基本上由同姓宗亲构成的家庭社会之中。亲属关 系成为人们主要的社会关系。在这种稳定的家 中，由谁来主持大事，一般来说应当是一个强有力 的人。 陈志：古代中国父权与古代西方父权的比较 那么为什么是父亲而不是其他人？这其实是 因为在大家庭中，父亲养育与教育了子女，由于从 小的教育，形成对父母的绝对尊重所造成的。那 么为什么是父而不是母呢？因为在农业社会，有 繁重的体力农业工作，男性比女性更能够适应这 种体力劳动，父是家庭的主要劳动力。这一点形 成了事实上父亲对家的供养关系，而母亲一般不 具有这一特性。当然，目前仍然有以母系为主的 民族，不过，在这种母系社会中，除了历史形成的 原因以外，女人在事实上承担着家庭的主要体力 劳动。这从另一个角度说明，要想取得对家的支 配作用，经济上或体力上的付出必须占据这个家 庭的主导。而古代中国大多数的情况下，均是男 性承担家庭的主要劳力角色，所以，男性在家庭中 就有了更高的地位。 那么如果说只是由于男性的身体状况更适应 农业活动造成这一现象，那么为什么父亲年老后 已失去了体力仍能起对家主宰，这是因为农业经 济不同于其他经济，它需要有充分的经验，比如什 么时候应当进行播种，如何判断什么样的种子是 好种子，如何进行有效的防治虫害，如何保存粮 食，如何针对不同的谷物进行不同的管理等，这些 都是长期经验的累集。随着父亲年级的增长，尽 管其体力在退化，但其关于农业的知识却在增长， 这使得他仍在家中占有重要的地位。在中国，老 者往往被称为智者，其丰富的人生阅历及经验在 那个年代，往往是年轻人所不及的。再加上对子 孙后代从小的抚育，形成子孙对其精神上的依赖 性，所以年迈的长者仍在家中有着不可动摇的权 威。 那么中国的这种父权为什么能够保持如此之 长的时间呢？这是因为中国的自然经济在中国漫 长的历史中长期占据着不可动摇的地位，中国的 商业发展是到了近代以后的事情，这种强有力的 自然经济形成了强有力的父权社会，一直持续而 稳定地发展。 其次，从地理上看，中国是一个东、南面临海， 西面有高山阻隔，北部辽阔的草原与沙漠，这种封 闭的环境有利于保持一个十分稳定的生产与生活 环境，使得中国与外界交往很少，一直保持着封闭 的状态。虽然中国也经历朝代的更替，但只是在 １ Ｏ１ · 维普资讯 http://www.cqvip.com 江苏警官学院学报２０Ｏ５年第６期 前朝统治基础上的重复，没有根本改变生产力的 状态。中国一直重复着小农经济，小农经济主要 可是历史上所谓蛮族Ｅｌ耳曼人在打败了文明的罗 马人之后，在昔Ｅｌ的罗马土地上建立了Ｅｌ耳曼国 家。但是，军事上的征服并没有使罗马文明消失， 相反，罗马却在文明上征服了征服者。 Ｅｌ耳曼法时期的法分为三个时期，自５世纪 至９世纪的部族法时代，１０至１２世纪的封建法时 代和１３至１５世纪的都市法时代。在部族法时期， 依赖的是生产经验和劳力，这就决定了富有生产 经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地 位，也形成父对子的绝对权威。 最后，中国的君主拥有许多国家所不曾拥有 的绝对权威，历代的君主为了维持其统治，往往也 借助父权进行有力的统治，这些都使得中国的父 权在一个一方面自然经济十分稳定且无外界力量 的干涉，另一方面得到内部统治者的绝对支持这 背景下得以长期发展。 我们考察一下古代西方的情形。西方社会在 古罗马时期亦是农业社会，所以同中国一样，形成 家本位的法律。家本位的法律的特征就是以父权 为中心，父在家中有绝对的权威。随着生产力的 变化，家长权亦发生了变化。有学者认为家长权 真正受到削弱，始于共和后期。“公元前３～２世 纪，罗马经济和社会关系发生深刻变革，从自然的 农业经济过渡到商品货币经济，从小土地所有制 转变为大土地所有制，从家庭奴隶制发展为发达 奴隶制，由此引起阶级关系新变化，奴隶数量激 增，小农破产，以商业和金融高利贷为职业的骑士 阶层兴起。所有这些改变了城邦制度的社会内 容，加剧了城邦内部的斗争，导致了城邦制度的危 机。反映在婚姻家庭生活领域，就是罗马宗法制 家庭的基础开始动摇，家长的权力削弱了。”Ｃ１６３此 后，随着罗马对外扩张的成功，罗马开始成为一个 世界性的商业、军事帝国。在这变化发生时，生产 力不可避免地发生了变化，农业经济被更为自由 的商业经济取代，而伴随着商业经济的产生，个人 本位的法律意识和法制制度遂取而代之，家本位 的法律渐渐地退位。 梅因在指出罗马“家父权”的具体内容后继续 写道：“后来在帝政时期，我们还可以发现所有这 些权利的遗迹，但已经缩小在狭小的范围内。家 内惩罚的无的权利已变成把家庭犯罪移归民 事高级官吏审判的权利Ｉ．．…·出卖的自由已在实 际上被废止……”ｌ＿ｌ 家父权随着这种个人本位的 法律意识和制度的崛起而缩小，这一切在前面所 示的财产权与人身权上都有所体现。，如果罗马不 是由于Ｅｌ耳曼的入侵，有可能会成为另一种样式， 】０２ · 罗马时代的经济受到严重的破坏，经济生活又恢 复到了自然经济的时代，商业衰退，各户各家自给 自足，这种经济给法律带来的特点是氏族性的。 在其家庭中，家长的权力是很大的，代表全家的利 益，个人意志则无关紧要。后世法学家将其称为 “团体中心”法。而与中国相类似，Ｅｌ耳曼氏族集 团本位法表现到家庭关系上，也是以男性为中心 的父权与夫权统治。到了封建法时代，身份的区 别则受到重视，立法者亦顺应这一原则。这时的 法律已不再是属人的法律而是属地性质的。另 外，在这一时期，教会法成为占统治地位的法律， 神法成为占主导地位的法，人在上帝面前毫无作 为。如，张中秋先生所言：在西方法律史上有这样 种现象：封建制愈深入，氏族集团精神愈淡薄， 教神（上帝）本位的思想则愈扩张。＿ｌｌ。ｊｌ（ 至都 市法时代，出现了新的阶层即商人阶级，而这时， 法律出现了重大的改变，人类应由家庭氏族间解 放，自由追求其利益。于是法律以个人、人格 平等、意思自由为指导原理。亲属法上，家父的权 力也得到了很大的损减。 其次，从地理上看，西方的境内多山脉，海洋 广阔，因地形所限，不适合种值粮食作物，这种地 理环境没法维持像中国那样长久的自然农业经 济，人们为了生存，就要向外发展寻求生存空间而 不是固守一方，粮食也主要依赖进口。而海洋又 在一定程度上促进了航海业及海上贸易的产生， 这种地理环境是促使西方工、商业发展的一个重 要客观原因。很早以前，人们就放弃了在那种世 代定居在一处的生活状态而过着相对平等的商业 生活，工商业的发展使相对于从事农业的人更易 摆脱对土地及人身的依附关系，海上贸易又进一 步促进人们的对外交往，加强各种文化的交流。 这些，均对人们的思想和生活传统产生着深刻的 影响。 维普资讯 http://www.cqvip.com 陈志：古代中国父权与古代西方父权的比较 最后，与中国不同，当罗马共和国作为一个小 城邦出现时，其相互对立的是贵族阶层与占人Ｅｌ 绝大多数的平民阶层之问的斗争。这种斗争是为 了实现公平，这种公平主要体现在政治上。所以， 罗马从这种斗争中看到了宪政的开端，这也是十 分重要的。正如我们所看到的，恺撒由于太赤裸 裸地主张个力而被谋杀，古代西方社会很早 思想，但是由于儒家思想和中国自然经济的那种 天然性的联系，儒家思想牢牢地成为古代中国的 主导思想。中国古代法律也就不可避免地受到儒 家思想的深刻影响，在中国古代法律中，时时体现 着“礼”这个字眼与理念，儒家伦理思想时时在中 国古代法律中闪现。于是在中国，父子关系表现 为等级性、宗法性，片面地强调子女对长辈的孝， 就形成了一种宪政的传统，这样，君主的意志不像 在中国那么强大，而中国的父权正是由于得到历 代君主的一再强调并通过强大的国家机器进行保 障而存在了几千年。这样看来，西方社会的发展 可以看作是一个大型的戏台，你方唱罢我登场，每 个民族都在这一戏台上得以展现其优秀的一 面，每一个民族都在适应这一个戏台，否则就被他 人超越，所以新的制度代替旧的制度成为必然的 要求。而中国的社会只是一场没有人打扰的独角 戏，它可以只按着自己的节奏来进行，反正它是不 会被打搅的。 （二）中西方不同的思想伦理基础在主观上造 成中西方之父权的不同 古代中国在夏、商、西周奴隶制的形成与发展 时期，占统治地位的是神权法思想和西周时期的 “亲亲”、“尊尊”宗法等级原则与“礼不下庶人、刑不 上大夫”的礼治思想。西周时期的亲亲和尊尊，即 必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊 亲属，下级要服从上级，不得违抗。这种亲亲尊尊 原则对后世应当说有相当深刻的影响。 到春秋战国时期，儒家思想的主要代表人物 孔子继续发扬这一思想，强调礼，强调“正名”，主张 “父子相隐”。儒家伦理思想经汉以后，逐步地确 立起了主导地位，儒家思想经董仲舒的努力，应用 于法律的实践，从而礼法结合，以礼人律。在唐律 中，儒家所倡导的三纲五常“君为臣纲，父为子纲， 夫为妻纲”已经全面体现于其中。 而封建社会后期的理学则更进一步地牢固地 统一学术与思想，进一步地巩固三纲五常，强化封 建的礼教思想。其思想一直被奉为正统，完成了 封建正统法律思想的哲理化。及至后来的清末时 期，发生了著名的“礼法之争”。 在这几千年的发展中，儒家思想虽然曾受到 些排斥，中国的一些思想家也曾试图建立新的 从而父对子有着过多的权利，而子却无相应对等 的权利。但是，这是中国古代法律的重要的特点， 父权思想作为古代中国儒家思想不可分割的一个 组成部分，在中国的历史中显现出重要的地位。 影响古代西方社会的法律思想主要是自然法 的思想，古罗马人从希腊人那里继承了古代自然 主义的自然法的思想，但是，当他们（古罗马人笔 者注）谈到某一规则或制度背后的自然法或自然 理性时，他们讨论的不是天上之神的律法或理性， 而是地上之人的自然本性．……而自然在他们那 里，就是合宜的法律处理。［１ 在罗马法学家看来， 那种实践性的“自然法”是不证自明的规则，所以 父权似乎在一定程度上也可以理解那种规则。 此外，早期的古罗马的法学家也没有什么平 等的观念，比如在西塞罗看来，承认法律的等级差 别对一个有序政体是必要的。自由人不能对家长 提起欺诈诉讼，这可以认为是不平等的，但是在法 学家看来，这种不平等确实是必须的。到了中世 纪时期，自然法理论的最显著特征是它是绝对的 神学主义的自然法，其代表人物阿奎那的自然法 思想融合了圣·奥古斯丁的神学思想与亚里士多 德的自然主义自然法而成，从内容上看，他的自然 法肯定了人的存在的地位。其将保全人的生 命、维持人的各种本能和维持社会生活秩序这三 大基本要素，是与自然的倾向和上帝的意愿相一 致的。 可以看出，自然法从最初发展到封建时期的 中世纪，其发展轨迹是从强调原始的个人不平等 到强调个人的平等，从视不平等为自然到视平等 为自然。在这一过程中，个人的权利得到逐步的 强化和承认，而作为父权的弱者——子的权利也 在这一过程中得以加强。更不要说到近代以后， 由于天赋思想、自由平等思想的影响，西方父 子关系发展成为完全的平等关系。 １ ０３ · 维普资讯 http://www.cqvip.com 江苏警官学院学报２００５年第６期 总之，古代中西的法律中都有父权的内容，但 １５１． 是，两者在具体的对父权的保护程度、方式、内容 ［９］李宜琛．ＩＥＩ耳曼法概说［Ｍ］．北京：中国大学出 上均有所不同。而这一切不仅由于客观的生产 版社，２００３． 力、自然环境因素等造成的，而且也是由于主观上 ［１０］张晋藩．中国法律的传统与近代转型［Ｍ］．北京：法 律出版社，２００５． 的思想基础及观念传统不同所造成的。由于笔者 ［１１］ 大明律（卷四），户婚卑幼私擅用财［Ｚ］． 的能力有限，一定有不周到之处，请予以谅解。 ［１２］［ｉＥ１］滋贺秀三，张建国，李力译．中国家族法原理 ［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３．１２３． 参考文献： ［１３］张中秋．中西法律文化比较研究［Ｍ］．南京大学出 ［１］ 由嵘等．外国法制史参考资料汇编ＥＣ］．北京大学出 版社，２００１．５９． 版社，２００４．１． ［１４］史记·衡山王传［Ｍ］． ［２］ 盖尤斯，黄风译．法学阶梯［Ｍ］．北京：中国大学 ［１５］黄风．罗马私法导论［Ｍ］．北京；中国大学出版 出版社，１９９６． 社，２００３．３３３． ［３］［英］巴里·尼古拉斯，黄风译．罗马法概论［Ｍ］．北 ［１６］王世军，魏茂恒．罗马家庭制度变迁刍议［Ｊ］．南京 京：法律出版社，２００４． 师大学报（社会科学版），１９９８，（４）． ［４］李卓．家族文化与传统文化［Ｍ］．天津人民出版社， ［１７］［英］梅因，沈罗一译．古代法［Ｍ］．北京：商务印书 馆，１９９５．７９． ２００２．１７． ［５］ 唐律疏议［ｚ］． ［１８］Ｊ．Ｍ．凯利．西方法律思想简史［Ｍ］．北京：法律出版 社。２００２．５８． ［６］瞿同祖．瞿同祖法学论著集［Ｍ］ 北京：中国大 学出版社，１９９８． ［７］ 十二表法第四表［ｚ］． ［责任编辑：尹瑾］ ［８］ 周榍．罗马法原论［Ｍ］．北京：商务印书馆，１９９４． ［责任校对：君玉］ ［书摘］ 苏联的最后一年 罗伊·麦德维杰夫著，王晓玉、姚强译 社会科学文献出版社２００５年１月版 该书根据莫斯科出版社２００３年版译出。该书封面勒口文字中介绍说：“罗伊·亚历山德罗维奇 麦德维杰夫１９２５年１１月１４ ｌｅｔ出生于格鲁吉亚首都第比利斯。１９４６￣１９５１年，在列宁格勒大学哲学系 学习；１９５１￣１９５７年，在一所农村学校当老师，后任校长；１９５７￣１９７１年，麦德维杰夫先后在教育出版社和 苏联教育科学院工作；从１９７１年开始，麦德维杰夫成为自由学者。”“麦德维杰夫１９５６年加入苏联党， １９６９年因撰写有关斯大林的《让历史来审判》一书而被开除党籍，１９８９年恢复苏籍。１９８９￣１９９１年， 麦德维杰夫担任苏联人民代表，苏共委员。”“麦德维杰夫在长达几十年的写作生涯中，撰写了大量作 品，一共出版４０多本书，内容涉及政治、历史、教育、社会、文学、哲学等众多领域，其中很多被译成英、法、 意、日、汉、西等２４种外国文字。” （苏哲）
