郄鹏恩冲刺商法经济法讲义(全)

1.学理上，根据不同的分类标准，可将公司分为不同的种类。下列有关公司分类的说法中，正确的是？（）A.有限责任公司属于封闭性公司，但经过批准后，可以在证券交易所自由转让股权B.有限责任公司由50个以下的股东出资成立，体现了人合属性C.有限责任公司的股东对外转让股权，需要严格的流程，体现了封闭性D.非上市股份公司属于封闭性公司【答案】BC【考点】公司分类【解析】封闭性公司是指公司股本全部由设立公司的股东拥有，且其股份不能在证券市场上自由转让。有限责任公司属于封闭性公司。有限公司的封闭性表现为：设立程序不公开；公司的经营状况不公开；股东人数不超过50人；股权对外转让需要其他股东过半数同意，不能在证券交易场所自由转让；所以C正确；A项中，有限公司作为封闭性公司，不能将其股权在证券交易所自由流通，错误；开放性公司是指可以按法定程序公开招股，股东人数通常无法定、公司的股份可以在证券市场公开自由转让的公司。股份公司属于开放性公司，尤其上市公司属于真正意义上的开放性公司，非上市的股份公司，作为股份公司，股份可以在证券市场自由转让，仍然属于开放性公司，只是具有一定的封闭性，D错误；根据《公司法》理论，人合性是指在股东之间存在着某种个人信赖和依附关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系。主要体现在如下几个方面：（1）股东人数的最高限额。《公司法》第24条：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”（2）禁止公开募集。公开募集是开放性的股份有限责任公司特有的权利，而有限责任公司不得公开募集资本。（3）股权转让。《公司法》第71条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。……”（4）优先购买权的尊重。（5）股东之间关系更多靠内部契约进行约束。组织机构的设置往往根据公司章程来选择是否设立及如何设立，在管理上与合伙比较相似。《公司法》第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第43条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”（6）企业所有与企业经营合一。人合公司中，股东均可以股东的身份参与公司的经营。所以B项表述正确。2.左左和佳佳共同出资设立甲有限责任公司，公司注册资本100万，3个月后，公司的资产达到300万，其中包括银行贷款150万，关于该公司的财务会计制度，下列说法中正确的是？（）A.当财务会计年度结束后，经股东会决议，甲公司不编制财务会计报告B.甲公司应以其100万注册资本向债权人承担偿付责任C.甲公司应以其全部资产300万扣除银行贷款后的部分，向债权人承担偿付责任D.甲公司应以其全部资产300万向债权人承担偿付责任【答案】D【考点】公司财务会计报告制度【解析】《公司法》第1条：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”公司编制财务会计报告是法定义务，且须聘请会计师事务所承办公司的审计业务，包括对财务会计报告的审计。A错误；1

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师公司应以其全部“资产”作为偿还债务的物质基础，包括所有者权益和负债。而不应以“注册资本”为还债基础，B、C错误，D正确。3.鸿毛公司出资设立了子公司东方公司，关于东方公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是？（）A．东方公司的财产所有权属于鸿毛公司，但由东方公司使用B．当东方财产不足清偿债务时，由鸿毛公司承担补充赔偿责任C．东方公司可以在鸿毛公司授权的范围内进行交易行为D．东方公司进行诉讼活动时以自己的名义进行【答案】D【考点】子公司相关【解析】《公司法》第14条：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法承担民事责任。”子公司具备的法人资格，所以具备法人的三独性。即（1）具有的财产；（2）以自己的名义进行交易行为，自主经营；（3）以自己全部的财产承担的责任；A项，否认了子公司的财产权，错误；B项，否认了子公司的责任，错误；C项，否认了子公司的名义，自主经营，错误D项维系了子公司的名义，正确。4.肖某、网智公司、易通公司作为发起人筹备设立网智易通股份有限公司（以下简称网智易通），下列关于网智易通的注册资本，表述正确的是?（）A．如果网智易通采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额B．如果网智易通采取发起方式设立，公司全体发起人的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足C．如果网智易通采取募集方式设立，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额D．如果网智易通采取采取募集方式设立，三发起人应当一次性足额缴足其认购的股本【答案】ACD【考点】股份公司的注册资本【解析】《公司法》第80条：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”所以A、C两项正确；募集设立注册资本为实收股本，所以募集设立中无论发起人还是认股人，均应一次性足额缴纳其认缴出资，不能分期缴纳，所以D正确；第83条：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”公司不要求发起方式设立股份公司时，发起人首期出资及缴足出资的期限，B项错误；5.甲公司是乙公司的实际控制人，乙公司的公司章程规定公司对外投资必须经过董事会批准。2015年6月，乙公司董事会通过决议将20万元向甲公司投资，同时对甲公司30万元的债务提供担保。则下列说法正确的是？（）A．董事会通过的向甲公司投资的决议虽然符合公司章程的规定，但是由于甲公司是乙公司的实际控制人，故此决定应该由股东会决议B．乙公司向甲公司提供担保的决议不符合法律的规定，此事项应由股东会决议C．乙公司转投资的决议符合法律的规定，向甲公司的20万投资合法有效2

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师D．乙公司董事会关于投资和担保的决议均合法有效【答案】BC【考点】公司担保、投资【解析】根据《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”公司向其他企业投资，无论是向外部第三方还是内部股东或实际控制人，均可经章程授权，由董事会做决议，即“公司内外投资，董、股均可决”所以A错误，B正确；公司为外部第三人提供担保，可以经章程授权由董事会决议，即“公司对外担保，董、股均可决”；但如果对内部的股东或实际控制人提供担保的，只能由股东会或股东大会决议，无论是否有章程授权，董事会都没有决议权，即“公司对内担保，股决议”。本题中乙公司对甲公司的投资决议有效，担保决议无效，所以C正确，D错误。6.孙某以划拨土地使用权出资设立公司，其他股东向主张孙某出资不到位，不认可其股东身份，不能参与公司利润分配，应该如何处理？（）A．划拨土地不能作为股东的合法出资，所以孙某不能成为公司股东B．孙某用划拨土地出资存在出资瑕疵，但孙某依然取得公司股东的资格C．应当责令孙某在指定的合理期间内办理土地变更手续D．逾期未办理的，应当认定孙某未依法全面履行出资义务【答案】BCD【考点】划拨土地使用权出资【解析】根据《公司法司法解释三》第：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”所以划拨土地并非完全被排除在股东合法出资形式之外，可以补正，即合理期限内办理土地变更手续，并非完全不能作为股东出资，A错误；C正确；如果逾期未办理，则相关出资人将面临着出资瑕疵责任的承担，D正确；股东取得股东资格的条件是：（1）股东认缴出资；（2）公司成立且记载于股东名册。至于出资是否有瑕疵，不影响股东身份的取得和公司的有效成立，B正确。7.刘浪打算投资100万与刘波共同设立万柳高尔夫球具公司（以下简称万柳公司），但资金不足，就和甲公司约定：由甲公司为其垫付出资100万，公司成立后即将此100万抽回以偿还甲公司。万柳公司成立后，刘浪在刘波的协助下虚构与甲公司的债权债务关系将该笔垫资转出还给甲公司，且未补缴，下述说法正确的是？（）A．刘浪与甲公司的约定属于抽逃出资，无效B．刘浪虚构债权债务关系将100万转出还给甲公司，且未补缴的行为构成抽逃出资C．万柳公司催告刘浪补缴出资，合理期限内未补缴的，公司股东会有权决议解除其股东资格D．债权人有权要求刘浪和刘波在此100万本息范围内就公司不能清偿的债务承担连带责任【答案】BCD【考点】抽逃出资【解析】《公司法解释（三）》第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；3

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”2014年最新的修订的公司法司法解释三，删除了对第三人垫资的法律规制，所以第三人垫资并不违法，甚至股东将垫资抽回也不再认定抽逃出资，随着新《公司法》有关股东出资自治的修订，对于出资的法定要求逐步放松。所以A项错误，B项正确。第16条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民不予支持。”刘浪抽逃完所有出资后，即对公司不再有任何出资，股东会有权解除其股东资格，C项正确。第14条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民不予支持。”题目中对于刘浪抽逃出资的行为，另一股东刘波有协助的过错，所以债权人有权要求抽逃出资的股东刘浪和协助抽逃的刘波一同在其抽逃出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任。刘波承担责任后有权向刘浪追偿，所以D项正确。8.甲、乙、丙、丁作为股东，设立了蓝天有限责任公司。章程中约定：甲以货币30万元出资，乙以实物10万元作价出资，丙以专利权作价10万元出资，丁以实物作价10万元出资。公司成立一年后戊认购公司增资发行的新股，加入公司。下列有关各股东出资责任的说法正确的是？()A．如甲、乙、丙、丁没履行或没完全履行出资义务，戊对此不承担责任B．公司成立后，如果甲尚有10万元出资没有到位，则由甲自己对公司补足，乙丙丁承担连带责任C．如丙的专利出资实际上仅值5万元，则丙应当对公司补足差额，甲乙丁承担连带责任D．如果上述甲、丙的财产在公司解散清算时仍未缴足，且公司的财产不足以清偿公司债务时，债权人张三主张甲乙丙丁戊承担连带责任【答案】ABC【考点】瑕疵出资的法律责任【解析】《公司法》第30条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”故C说法正确。《公司法司法解释三》第13条：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”所以发起人的出资问题，发起人之间连带，因认购股权新加入公司的股东戊不会为甲、乙、丙、丁的出资问题承担连带责任，所以A、B正确，D错误；4

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师9.奋均科技是生产光伏电池的高科技产业，盈利情况良好，准备募集资本扩大再生产，鉴于奋均科技要求最低认缴股款1000万，张三只有500万，所以跟另一股东李四约定，通过李四的名义入股到奋均科技。后奋均科技经营势头良好，张三李四产生了一系列矛盾，就相关矛盾的解决下列表述符合法律规定的是？（）A.张三、李四就协议效力产生争议，股东应该名实相符，应认定双方签订的协议无效B.张三、李四均主张公司的分红，二人产生争议，诉至，因为张三实际履行了出资义务，应该保护张三的权利主张C.张三、李四均主张公司的分红，二人产生争议，诉至，因为公司股东名册和登记机关记载的股东都是李四，应该保护李四的权利主张D.李四将登记于自己名下的股权卖予王五，并办理了相关的登记手续，张三可以主张该处分行为无效【答案】C【考点】名义股东与实际股东【解析】《公司法司法解释三》第25条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资利的，人民不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民不予支持。”《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行规的强制性规定。”名义股东与实际股东的代持股协议，《公司法》是认可的，只要协议不存在合同法规定的违法情形，即有效，所以A全面否认代持股协议的效力，错误；名义股东李四登记于股东名册和工商登记中，具备公司股东身份，有权要求公司分红，李四分红后应该履行代持股协议，将分红作为投资收益转交实际出资人张三。所以相对于公司分红，名义股东的权利主张应当被支持，C正确；B错误；《公司法司法解释三》第26条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”名义股东具备公司股东的所有表面权利，将自己名下的股权进行处分，是有权处分，注意《公司法司法解释三》的此条规定参照适用《物权法》的善意取得，并不是严格适用。只要第三人善意即可取得相应的股权，实际股东因此受到损失的，可以向名义股东追偿，但不可主张名义股东向第三人的处分行为无效，D项为错误选项。5

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师10.翰林汇公司股东欧阳锋将其股权向外转让给黄耀师，黄耀师付款给欧阳锋，因公司董事长黄蓉的恶意拖延，没能即时办理登记机关的变更登记。随后欧阳锋又趁股权仍登记于自己名下，将股权转让给洪琪供，并办理了变更登记手续。下列说法符合法律规定的是？（）A．欧阳锋将股权转让给黄耀师在先，并且黄耀师已付款，所以黄耀师取得该股权B．黄耀师已经付款，实际享有该股权，欧阳锋对洪琪供的股权转让行为无效C．只要洪琪供主观善意，则欧阳锋对其转让股权的行为有效D．黄耀师有权要求黄蓉承担相应的责任【答案】CD【考点】名义股东、实际股东【解析】《公司法司法解释三》第2：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民可以参照物权法第一百零六条的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”欧阳锋将股权转让给黄耀师，且黄耀师付款，但未办理股权变更登记，欧阳锋此时仍是公司登记的股东，具有股东的外观条件，所以善意第三人洪琪供与其进行了股权的交易行为，并办理完变更登记，完成了股权转让行为，取得股权。黄耀师不可主张此交易行为无效，其因此受到的损失有权要求转让方欧阳锋偿还，对此有个人过错的董事、高级管理人员或实际控制人员一并承担相应责任。所以A、B项错误，C、D两项正确。11.李某是甲有限责任公司（以下简称甲公司）的股东，持股0.5%。李某发现董事长高某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司，李某想要通过诉讼的方式保护甲公司和自己的合法利益，关于此诉讼行为下列说法不正确的是？（）A.李某认为高某是甲公司的控股股东，甲公司不可能追究高某责任，遂直接以自己的名义起诉高某B.李某不能代位甲公司提起诉讼，因为其持股比例不足1%C.李某可以书面请求甲公司董事会或监事会起诉高某，追究其侵权责任D.如果李某代位甲公司起诉高某并胜诉，则高某直接向李某履行赔付责任【答案】ABCD【考点】股东代位诉讼【解析】根据《公司法》第151条：“董董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民提起诉讼。”总结：股东代位诉讼关键因素：1.原告：适格股东。有限公司任何股东即可，股份公司需要连续180天以上，单独或合计持股比例1%以上的股东；题干中甲公司是有限公司，李某作为其股东无论持股比例怎样，均可作为代位诉讼的适格股东，B错误；6

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师2.程序：走尽内部救济。遵从交叉管辖原则，由适格股东书面请求公司对应机构追究侵权人的责任。董、高侵权的，请求监事（会）告；监事侵权的，请求董事（会）告；他人侵权的，请求董或监告。所以A、C项错误；3.确认公司怠于追究。（1）公司明确拒绝起诉；（2）接到股东的书面请求后，30日不答复；（3）情况紧急4.胜诉结果:实行入库原则，侵权人对公司赔付，所以D错误；12.2013年，甲股份公司受到控股股东乙公司的操控，被非法挪用资金若干，甲公司因为非法操纵证券市场价格被处以巨额罚款，公司董事长及诸位高管纷纷被捕，公司经营处于瘫痪状态，自此之后直至2016年初，公司均再没有召开过股东大会，持股10%和15%的股东张三和李四，想要转让股份，其他股东或外部主体无人购买，针对以上情况，下列说法正确的是？（）A.张三可以提请解散甲公司，并可同时申请人民对甲公司进行清算；B.李四请求解散甲公司，李四作为原告，甲公司和乙公司作为共同被告；C.张三要提起解散公司的诉讼，需要持股时间达到180天；D.李四可以提请解散甲公司，在不影响甲公司正常经营的情况下，可以申请财产保全【答案】D【考点】司法强制解散【解析】《公司法》第182条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民解散公司。”司法强制解散对原告股东的持股时间没有要求，所以C错误；《公司法司法解释二》第1条：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民应予受理：(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；(二)股东表决时无法达到法定或者规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；(四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。……”题目所述情形，符合了司法强制解散的情形，张三或李四均可提起解散的请求。但是《公司法司法解释二》第2条规定：“”股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民对公司进行清算的，人民对其提出的清算申请不予受理。人民可以告知原告，在人民判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民对公司进行清算。所以A错误；第3条：“股东提起解散公司诉讼时，向人民申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民可予以保全。”所以D正确。第4条：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。”所以B错误；13.北京景腾有限公司于2016年11月9日成立，现有部分推荐的高管人员情况如下，根据《公司法》的规定，下列哪些人员可以出任景腾有限公司的高管？（）A．张某，2015年2月，为被强暴的女儿伸冤，拦截车辆申诉，被拘役一年；B．魏某，为某市经济研究所主任C．刘某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公期经营不善，负债累累，于2015年1月被宣告破产D．蔡某为个人独资企业的投资人，一年前该厂因无力清偿大额债务而倒闭，债权人至今仍在追讨【答案】AC【考点】高管的消极任职资格【解析】根据《公司法》第146条的规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：7

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师（一）无民事行为能力或者民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”第（一）项，行为能力是作为高管的基本条件，如果无行为能力或行为能力，不得出任高管，如果在任高管在任职期内丧失行为能力，而成为无或行为能力人，应当解除聘任；第（二）项，犯罪行为包括两种：1是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪；2无论犯罪种类，但被附加剥夺政治权利。的时间是执行期满5年内；第（三）项，客观前提是企业破产；适用主体是董事、厂长、经理；适用条件是：对于该企业的破产，候选人负有个人责任；时间是破产清算完结日起3年内；第（四）项，客观前提是企业被责令吊销营业执照、责令停业关闭；适用主体是法定代表人；适用前提是对于该企业被吊销营业执照、责令停业关闭负有个人责任；时间是自该公司、企业被吊销营业执照之日起3年内；第（五）项，候选人个人包括其投资的个人独资企业，所欠债务达到大额，且处于到期未偿付的状态；A项的拘役，不是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，也没有标明被附加剥夺政治权利，不被；C项虽然该有限公司被宣告破产，但刘某并没有个人责任，所以不受；D项满足第（五）项的大额负债，到期未偿付，属于消极任职资格的适用条件；根据《公务员法》第53条：“公务员不得兼任公司的董事、监事和高级管理人员。”所以B项不能出任高管。综上，本题正确答案是AC。14.某有限责任公司共有甲、乙、丙、丁、戊五个股东，甲持股51%，现甲欲对外向王麻子转让其股权，并将这一转让事项书面通知了另外四位股东，一个半月后，乙某一直不置可否，丙某、丁某不同意转让亦不同意购买，戊同意转让，那么下列说法不正确的是？（）A．甲某的转让行为有效，因为甲某自己就占半数以上的股权B．甲应当一次性全部转让其股权C．变更王麻子为新股东的章程修改需要经过股东会的同意D．如果丙、丁同意购买该股权，同等条件下享有优先购买权，购买比例按出资比例分配【答案】ABCD【考点】股权转让的【解析】根据《公司法》第71条的规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”所以股东对外转让股权，需要注意以下内容：1.征得其他股东人数过半数同意，以尊重股东的人合性要求。其他股东过半数同意可以通过明示同意和默示推定两种途径达到。其中默示推定包括两种情况：（1）接到股东对外转让股权的书面通知之日起308

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师日不答复；（2）其他股东半数以上不同意转让也不同意购买；所以题干中，乙超过30日不答复，推定同意转让；丙某、丁某不同意转让亦不同意购买也推定其同意转让；戊本来就同意。所以甲征得了其他股东过半数同意可以对外转让股权，A的因果关系不对，甲可以对外转让股权并非因为自己的持股比例高，所以A错；需要注意股东自行对外转让股权的过程中有强制购买制度，即“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”。2.无论明示同意还是默示推定，股东对外转让股权的路打通后，其他股东还有最后一次通过优先购买权的行使来保护人合性。优先购买权的行使主体是其他股东，行使条件是“同等条件”，至于其他股东对于股权对外转让的在先态度不予考虑。有两个以上的股东都主张优先购买权时，按照先协商后法定的顺序来行使。D项没有考虑协商的环节，直接法定为出资比例行使优先认购权，错误；公司法对于股东对外转让股权的比例没有规定或，尊重股东意思自治，所以可以全部转也可以部分转，B错误；《公司法》第73条：“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”因为股东转让股权给新股东已经征得过其他股东至少过半数的同意，所以新股东加入后修改公司章程没必要再经过股东会审议，C错误。15.宇宙公司于2015年5月召开股东会议，决议公司解散，分立为蓝天公司和大地公司。双方约定平均分担宇宙公司的债权和债务。宇宙公司的债权人银河公司于2015年6月向起诉，要求分立后的两家公司对其债务进行清偿。对于本案叙述正确的是哪些？（）A．宇宙公司是解散分立，应该进行注销登记B．如宇宙公司股东赵某对公司分立表示异议，只能向他人转让股权退出公司C．银河公司既可以要求蓝天公司清偿其全部债务，也可以要求大地公司清偿其全部债务D．宇宙公司债权人自接到通知书之日起30日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保【答案】C【考点】公司分立【解析】根据《公司法》理论，公司分立分为新设分立（A=B+C）和存续分立（A=A+B），没有解散分立的种类，所以A错误；根据《公司法》第74条：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民提起诉讼。”股东赵某对公司分立决议不认可的，是行使股权回购请求权的法定事由之一，另外也可以通过对内转让给其他股东退出公司，所以B项错误；注意：公司成立后股东退出公司的四种法定情形（在满足法定条件的前提下）：1.对内转让；2.对外转让；3.股权回购；4.司法强制解散公司。《公司法》第176条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”所以公司分立如果没有分立前的债务清偿协议，分立后只能由分立后的公司对原债权人承担无限连带责任，分立后的公司就债务偿还所做的协议对外不生效，所以C正确；因为公司分立，原则上由分立后的主体对原债权人承担连带责任，对债权人的债权偿付没有任何损害或削弱，所以公司分立的程序中没有为债权人提供要求提前还债或提供担保的救济，D错误。9

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师16.大熊有限公司违反法律、行规被依法责令关闭，应当解散。下列关于公司清算组的说法，哪些是正确的？（）A．直接由人民指定有关人员组成清算组，进行清算B．大熊公司应当在解散事由出现之日起十日内成立清算组，开始清算。C．公司自行清算的清算组人选由董事担任D．公司自行清算的清算组成员由股东组成【答案】D【考点】有限公司清算组【解析】根据《公司法》第180条：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”第183条：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民指定有关人员组成清算组进行清算。人民应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”所以公司解散清算，首先由公司自行组成清算组进行清算，有限公司由股东组成，这是股东的权利并非义务，所以并不是所有的股东都必须参加清算组；股份公司清算组由董事或股东大会确定的人选组成。所以D正确，C错误；如果公司没有在法定的期限内（解散事由出现后15日内组成清算组进行清算），经债权人申请，人民才会指定清算组进行清算。《公司法司法解释二》第7条对此做了补充：“公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民指定清算组进行清算的，人民应予受理：(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的;(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的;(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民指定清算组对公司进行清算的，人民应予受理。”所以A错；B错。17.甲、乙、丙三人欲设立一普通合伙企业，合伙人约定了如下出资方式及出资的程序，下列说法中正确的是？（）A．甲以自己的个人技术出资，但作价高达整体出资额的30%B．出资必须要评估作价，并办理产权过户手续，所有甲不能以个人技术出资C．乙以自己的土地使用权出资，并自己委托评估机构评估作价D．丙以劳务出资，应当经过法定评估机构的评估【答案】A【考点】普通合伙企业出资【解析】根据《合伙企业法》第16条：“（普通）合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”因为普通合伙企业不是承担责任的法人，合伙人对企业债务承担无限连带责任。所有法律对合伙企业的出资没有设定过多的。10

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师1合伙人出资只需要认缴，并不需要实际转移财产权利给合伙企业，B错误；2合伙人的出资形式很灵活，可以用劳务出资，其他货币或非货币财产也可以。并且没有设定不同形式财产的比例和结构，A正确；3出资程序相对灵活。非货币出资的，可以全体合伙人协商估值，也可以全体合伙人共同委托法定评估机构评估，但不可以出资人自己委托评估机构评估作价，C错误；劳务出资，具体的评估办法，由全体合伙人共同协商确定，不一定要经过评估机构的评估，D错误。18.左胳膊、左腿、戴项链、戴耳环四人共同成立一普通合伙企业，经营新鲜水果批发业务。合伙协议约定，左胳膊不执行合伙事务，同时不承担合伙债务，只是按固定数额获得报酬。合伙协议约定的利润由左腿、戴项链、戴耳环三人平均分配。为下列说法正确的是？（）A.如果合伙企业产生净利润100万，应该按合伙协议约定进行分配B.如果合伙企业产生净利润100万，由四合伙人协商确定各自的分配份额C.合伙企业欠银行200万贷款到期后，无力偿付，银行有权要求左胳膊全额偿付D.合伙企业欠银行200万贷款到期后，无力偿付，左胳膊得以合伙协议约定抗辩银行的偿付请求【答案】BC【考点】普通合伙企业利润分配、风险负担【解析】根据《合伙企业法》第33条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”普通合伙企业中，外部法律责任是法定的，不能通过内部约定排除或对抗，内部份额的分配及利润的分配按照约定——协商——实缴——平均的顺序确定，但要保证全体合伙人“共享利润，共担风险”。本案中，协议约定利润由部分合伙人分享，因违法而无效，相当于没有约定，接下来应由合伙人协商确认各自份额，所以A错误，B正确；第2条第2款：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”普通合伙人对债权人承担无限连带责任是法定的责任，不可通过内部约定或内部安排来抗辩，C正确，D错误。19.大成会计师事务所（以下简称大成所）是一家特殊的普通合伙企业，共有甲、乙、丙、丁四名合伙人。2015年5月，合伙人甲接受已上市的天鸿公司委托对该公司进行审计。为了多获取佣金，甲出具了虚假的审计报告。不久以后，查处了这一违法事实，天鸿公司遭受了巨额罚款及投资者的索赔。后天鸿公司向大成所提出了100万元的索赔请求。2015年7月，因大成所业务不景气，拖欠大鹏家具公司办公用品款50万元无法偿还而被该公司告上法庭。请问对上述大成所的债务以下哪些叙述是错误的？（）A．四名合伙人应对全部债务承担无限连带责任B．甲用自己个人财产清偿天鸿公司债务，大成事务所及其他合伙人不承担任何责任C．四名合伙人应对大鹏公司的50万债务承担无限连带责任D．大成所应当建立执业风险基金，对事务所的债务进行清偿【答案】AB【考点】特殊的普通合伙企业【解析】根据《合伙企业法》第57条：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”第5：“合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。”11

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师特殊的普通合伙企业的特殊之处在于，对于企业的一般性债务，合伙人适用普通合伙人的属性承担无限连带责任；对于部分合伙人个人过错（故意或重大过失）造成的债务，由有过错的合伙人和合伙企业一起对债权人承担无限连带责任，其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙企业财产承担责任后，过错合伙人应当对合伙企业赔偿；所以A项没有考虑此合伙的特殊性，错误；B项排除了合伙的责任承担，也错误；C项，大鹏公司的债务是合伙正常运行过程中产生的债务，应当全体合伙人承担连带责任，正确；第59条：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单户管理。具体管理办法由规定。”所以D正确；综上，本题是选非的题目，所以答案为AB。20.甲、乙、丙是某普通合伙企业的合伙人，以实物入伙的甲因车祸死亡，合伙企业为甲办理退货清算手续，并将甲在合伙企业中的份额折成现金退还给甲的继承人，同时，乙、丙决定让从事同行业的丁加入合伙企业，并与丁订立口头入伙协议。则下列说法正确的是？（）A．甲因死亡，而当然退伙B．乙、丙应该将甲入伙的实物返还给甲的继承人C．乙、丙应当与丁签订书面的入伙协议D．经乙、丙的同意，丁加入合伙后，可以继续从事与合伙企业相竞争的业务【答案】AC【考点】入伙、退伙、竞业【解析】根据《合伙企业法》第4：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;……”所以“人死”属于当然退伙的法定理由，A正确；第52条：“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”合伙人退货清算，并不一定退还原出资财产，所以B错误。第43条：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”C正确。第32条：“（普通）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”普通合伙人的竞业行为是绝对禁止的，其他合伙人无权同意授权其从事竞业行为，故D错误。21.明天砖厂是一有限合伙企业，王某和李某是有限合伙人，林某和郑某是普通合伙人。2016年7月，段某入伙成为有限合伙人。12月，王某为本合伙企业向银行的一笔借款提供保证，保证方式没有约定。2017年3月，红星建材厂的一名业务员来到砖厂希望购买墙砖10万块。此时其他合伙人都出差在外，王某为揽住生意就以普通合伙人的名义与红星建材厂的业务员签定了合同。2017年6月，因为发现墙砖质量不合格，红星建材厂向明天砖厂索赔5万元。对上述该合伙企业的经营活动以下叙述正确的是？（）A．有限合伙人不执行合伙事务，王某的担保行为是违法的B．王某应当对红星建材厂和银行的债务承担无限连带责任C.明天砖厂得以王某系有限合伙人，无权执行合伙事务，主张红星建材厂的墙砖合同无效D．如果明天砖厂无力偿付红星建材厂的债务，红星建材厂有权要求其他合伙人承担连带责任【答案】B【考点】有限合伙事务执行、表见普通合伙【解析】根据《合伙企业法》第6：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（八）依法为本企业提供担保。”所以有限合伙人为本企业提供担保的行为并不认定为执行合伙事务，是合法行为，A错误；第76条：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承12

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”本条为“表见普通合伙”的法条依据，过程为有限合伙人通过一定的行为借了普通合伙人的外观，成为“表见普通合伙人”，使得第三人认为其为普通合伙人，能够代表合伙企业，遂与之进行交易。本着保护善意第三人的规则，此交易有效，合伙企业应当认可并承担相关的责任，“表见普通合伙人”一并承担连带责任。题目所述情形为“表见普通合伙”，对于红星建材厂的合同，应认定为有效，明天砖厂须承担相应的责任。C错误王某作为表见普通合伙人，应当对红星建材厂的债务承担连带责任；另，王某为公司在银行的贷款提供担保，保证方式没有约定，推定为连带责任保证。所以王某应当对银行贷款和红星建材城的债务都承担无限连带责任，B正确；红星建材厂对于未能偿付的债务，只能向其他普通合伙人林某和郑某，及表见普通合伙人王某主张连带责任，另一“无辜”的有限合伙人李某对此不承担连带责任，所以D项“其他合伙人”的表述有误。22.甲、乙、丙出资成立雪花面粉厂（普通合伙企业），合伙协议约定由甲、乙执行合伙事务，并聘请张三作为经营管理人员负责面粉厂的生产业务。下列说法中正确的是？（）A.普通合伙人具有同等的事务执行权，合伙协议排除了丙的执行权是无效的B.聘请张三作为经营管理人员，只需甲乙同意即可C.丙对甲、乙的执行行为享有异议权D.丙对甲、乙的执行行为享有监督权【答案】D【考点】合伙事务执行规则【解析】根据《合伙企业法》第26规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行伙事务的，由其委派的代表执行。”虽然普通合伙人具有同等的事务执行权，但是合伙人可以自行约定处分该执行权，A错误；《合伙企业法》第31条：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”所以聘请第三人做经营管理人员须全体合伙人一致同意，B错误；第29条规定：“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。……”丙作为非执行人，无权对执行人的执行行为提出异议，C错误，第27条规定：“依照本法二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。”D正确。23.甲、乙、丙成立一普通合伙企业，合伙人甲欠张某个人债务10万元，如果甲的个人财产不足以清偿其所欠张某的债务，张某到期行使其债权时，下列哪些行为不符合《合伙企业法》的规定？（）A．债权人张某有权要求代位行使甲在合伙企业中的权利B．债权人张某有权要求以甲从合伙企业分取的收益进行清偿C．债权人张某强制执行甲在合伙企业中的财产份额D．如果债权人张某同时又是该合伙企业的债务人，张某可以以其对甲的债权抵消对合伙企业的债务【答案】ACD【考点】合伙人债务清偿【解析】根据《合伙企业法》第41条：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”所谓的“禁止抵消、禁止代位”，因为普通合伙人份额带有一定的人身依附性，要充分保护其他合伙13

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师人的人合性要求，所以合伙人的债权人只能要求合伙人清偿债务而不可要求代位执行合伙事务，A错误；张某与甲之间存在一个债权债务关系，张某是债权人，甲是债务人；另，张某与合伙企业存在另一个债权债务关系，张某是债务人，合伙企业是债权人。所以三方主体存在两个法律关系并不满足民事抵消关系所要求的双方互负债权债务，所以张某不能以其对甲的债权抵消其对合伙企业的债务，D错误；第42条：“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。”合伙中的收益是合伙人的待分配财产，合伙人的债权人可以直接要求拿来偿债，所以B正确；如果执行合伙人的财产份额，不能依靠私力救济自行执行，需要申请人民来执行，C错误。24.中国的A企业拟与韩国的B企业共同投资建立中外合作经营企业，在中国投资建厂。下列有关合作相关事宜的说法不正确的是？（）A.申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报对外经济贸易主管部门或者授权的部门和地方（以下简称审查批准机关）审查批准；B.中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准C.经AB两公司约定，且税务机关审查批准后，外方可在缴纳所得税前收回投资D.A、B两公司同意延长合作期限的，应当在距合作期满一百八十天前向审查批准机关提出申请，由审批机关在法定期限内审查批准【答案】ABCD【考点】三资企业法修改相关【解析】现行的三资企业法修改之后，A、B、D项内容，均由批准改为了备案管理，所以错误；中外合作企业中，原有的“合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”的规定已经被新法删除，所以C项错误。25.红梅公司严重资不抵债，向申请破产，已经受理了其破产申请，根据《破产法》的规定，下列哪些财产不构成债务人财产？（）A．红梅公司已经收货，但尚未支付货款的一批货物B．红梅公司已经支付全部货款，但仍在运输途中的货物C．红梅公司依融资租赁合同承租的一套设备D．红梅公司在破产申请受理一年前清偿已到期债权人甲的10万元货款【答案】CD【考点】债务人财产【解析】根据《破产法》第39条：“人民受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”破产法作为特别法，对运输在途的货物特别约定了所有权保留，如下两个条件同时满足时，相应财产的所有权不能转移到债务人：1.出卖人已经发货，且货物在运输途中尚未达到作为买受人的债务人处；2.债务人没有付清全部货款。这两个条件任何一个不满足，都不适用此特殊规则，将按照民法的物权转移规则来转移所有权。A项，债务人红梅公司已经收货，所以该批货物应作为红梅公司的债务人财产，A不当选；B项，债务人红梅公司已经支付全部货款，所以该批货物应作为红梅公司的债务人财产，B不当选；14

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师《破产法》第30条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《破产法司法解释二》第2条：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行规不属于债务人的财产。”C项融资租赁也属于租赁的范畴，所以C项融资租赁的设备不算作债务人财产，当选；D项属于红梅公司正常运营期间的偿债行为，且不具备可撤销性，所以此10万块不属于债务人财产，D当选。26.2017年1月，禾图公司被受理了破产申请，并指定了管理人，管理人发现，禾图公司在被受理破产申请前，有种种不当减少财产的行为，遂主张行为撤销，下列情形中，管理人的主张应当被支持的是？（）A.2016年12月，禾图公司偿还了银行的到期贷款100万B.2015年10月，禾图公司豁免了债务人的一笔债务C.2016年11月，当时禾图公司已经具备了破产原因，仍执行了的生效判决，偿还腾达公司欠款20万元D.2016年3月，禾图公司为腾达公司的一笔欠款提供了新的担保【答案】D【考点】撤销权【解析】《企业破产法》第31条：“人民受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”所以D项为受理破产前一年内对没有担保的债务设定新的担保，管理人可以主张撤销，D正确。B项虽然属于放弃债权的行为，但是该行为发生在破产申请一年以前，不再被追溯，所以B不可撤销，不当选；《企业破产法》第32条：“人民受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”A项虽然在受理破产前6个月内对个别债权进行了清偿，但因为没有表明破产原因，所以不能主张撤销，A错误；《企业破产法司法解释二》第15条：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”所以C项属于此条规定的内容，不可撤销。27.CQ公司因为不能清偿到期债务，被债权人申请破产，人民受理了该破产案件后，指定了管理人。下列各项中不属于破产债权的是？（）A．甲受CQ公司委托，代为购买一批设备，但是没有接到CQ公司破产的通知，且不知道有破产宣告的事实，而向某公司购买了该设备而产生的货款B．CQ公司为了清偿乙公司的货款，向乙出具了10万元的汇票，当CQ公司被宣告破产时，付款银行15

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师仍然向乙公司支付货款，付款银行就此10万元向CQ公司申报债权C．保证人丙代CQ公司偿还了货款20万元，丙就此向CQ公司申报债权D．丁银行派人员参加破产分配花去差旅费5万元【答案】D【考点】破产债权【解析】根据《破产法》第条：“债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。”所以A项属于代理人代理行为产生的请求权，可以作为破产债权申报，A不当选；第55条：“债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。”付款人付款或承兑，是在履行自己的票据义务，履行之后，向出票人的追索权，可以申报破产债权，所以B不当选；第51条：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”连带保证关系申报债权的原则如下：1.债务人的保证人或连带债务人已经偿还债务的，以现实求偿权申报债权；2.债务人的保证人或连带债务人尚未偿还债务的，以将来求偿权申报债权，但有例外，即债权人已经申报全部债权的，保证人或连带债务人即不可再申报。所以C项保证人以现实求偿权申报债权符合法律规定，属于破产债权，不当选；依据法理，债权人参与破产程序支付的费用应属于自行承担的部分，不能列为破产债权，所以D错误。28.明创公司的一批货物交由兴业公司保管，兴业公司因资不抵债被债权人申请破产，人民受理。明创公司遂向兴业公司管理人要求将货物取回，但发现货物已经被毁损，下列有关明创公司的权利主张正确的是？（）A.如果该批货物有保险赔偿金，则明创公司得以就赔偿金行使取回权B.如果该批货物有保险赔偿金,且赔偿金尚未交付兴业公司，则明创公司得以就赔偿金行使取回权C.如果该批货物有保险赔偿金，且赔偿金已经交付兴业公司，则明创公司只能申报破产债权D.如果该批货物有保险赔偿金，且赔偿金已经交付兴业公司,则明创公司得以主张共益债务【答案】B【考点】债务人占有他人财物毁损、灭失【解析】根据《破产法司法解释二》第32条：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民应予支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民应当按照本条第二款的规定处理。”所以只有B正确。29.甲公司分别欠乙公司和丙公司货款100万和50万。乙公司和丙公司分别于2015年12月和2016年1月对甲公司的财产进行了保全，并且丙公司的债权已经进入执行程序。2016年2月，甲公司资不抵债向申请破产，关于甲公司的财产保全下列说法正确的是？（）A.甲公司的破产申请被人民受理后，乙公司和丙公司的保全措施应当解除，丙公司的执行程序应16

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师当中止B.甲公司的破产申请被人民受理后，丙公司的执行措施没有中止的，应由管理人向丙公司索回相关财产C.人民裁定驳回破产申请的，应立即解除甲公司财产的保全措施D.人民裁定驳回破产申请的，应通知乙、丙公司的保全措施按原顺位恢复【答案】AD【考点】债务人财产保全【解析】《企业破产法》第19条:“人民受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”《破产法司法解释二》第7条：“对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除对债务人财产的保全措施。”所以A正确；《破产法司法解释二》第5条：“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民应当认定为债务人财产。”没依法中止执行涉及的相关财产，应当由执行单位进行执行回转的程序，并非由管理人取回，B错误；《破产法司法解释二》第：“人民受理破产申请后至破产宣告前裁定驳回破产申请，或者依据企业破产法第一百零的规定裁定终结破产程序的，应当及时通知原已采取保全措施并已依法解除保全措施的单位按照原保全顺位恢复相关保全措施。在已依法解除保全的单位恢复保全措施或者表示不再恢复之前，受理破产申请的人民不得解除对债务人财产的保全措施。”所以D正确；人民应当在乙、丙公司的财产保全措施恢复或放弃之后才能解除破产保全，而非裁定驳回破产申请立即解除破产保全，C错误。30.根据《票据法》及其特征，下列说法正确的是？（）A.票据的前后手之间，可以自行约定权利义务关系B.《票据法》源于生活，高于生活，是基于一般的道德理念，或者遵循一般的法律原则而规定的C.票据是作为金钱支付和运用手段而创造出来的，必须具有严密而精巧的技术解决方法。D.作为法律，各个国家应根据自己的国情自行制定差异化的《票据法》【答案】C【考点】票据法的特征【解析】票据法具有如下三方面特征（1）票据法具有强行性。票据关系的设定、变更或消灭，均以法律的规定为行为准则。票据的内容由法律直接规定，不允许当事人加以变更；除法律另有规定的以外，一般也不承认当事人约定的优先效力。A错误。（2）票据法具有技术性。票据是作为金钱支付和运用手段而创造出来的，必须具有严密而精巧的技术解决方法。票据法中的许多规定，如票据形式的严格规定、关于票据行为无因性的规定、背书连续的规定、抗辩切断的规定以及付款责任的规定等，都是为了保证票据使用的安全、确保票据的流通和付款，从方便合理的角度出发，由立法者专门设计出来的，而不是基于一般的道德理念，或者遵循一般的法律原则而规定的。就这一点来说，票据法类似于交通法规，具有较强的技术性。B错误；C正确；（3）票据法具有国际统一性。票据的产生，就始于国际贸易。而国际贸易的不断扩大，更使得各国间票据法的统一成为一种需要。目前，不少国家的票据法正逐步趋于统一，国际社会也在谋求票据法的统一。D错误。31.乙公司在与甲公司交易中获金额为300万元的汇票一张，付款人为丙银行。乙公司请求承兑时，丙银行在汇票上签注：“承兑。甲公司款到后支付。”下列关于丙银行付款责任的表述哪个是正确的？（）A.丙银行已经承兑，应承担付款责任17

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师B.应视为丙银行拒绝承兑，丙银行不承担付款责任C.甲公司给丙银行付款后，丙银行才承担付款责任D.按甲公司给丙银行付款的多少确定丙银行应承担的付款责任【答案】B【考点】承兑【解析】根据《票据法》第43条：“付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑”。题干所述，丙银行在承兑时附上了条件，视为拒绝承兑，丙银行不承担付款责任。故选B。32.甲伪造张三的签字向乙开具金额为100万元的汇票以支付货款，付款人是某银行。乙取得该汇票后背书转让给未成年人丙，丙又背书转让给丁，丁再背书转让给戊。根据上述情形，请判断下列哪些选项是正确的？（）A．尽管张三和乙之间没有真实交易，但该汇票仍然有效，张三需要承担票据责任；B．尽管丙为未成年人，但其在票据上有真实签章，该签章有效，该汇票也有效；C．因为票据经过甲的伪造，所以该汇票无效D．戊不能向张三和丙行使票据上的追索权【答案】D【考点】票据性、票据伪造【解析】《票据法》第14条：“票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。”所以票据被伪造后，票据依然有效，真实签章人依旧需要承担票据责任，被伪造人和伪造人均不承担票据责任，但是伪造人需要承担与其行为相适应的法律责任。所以A项前本句正确，但后半句错误；C错误；第6条：“无民事行为能力人或者民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。”所谓的票据性，是指同一票据所为的若干票据行为互不牵连，都分别以各行为人在票据上记载的内容，的发生效力。在先票据行为无效，不影响后续票据行为的效力；某一票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。所以丙作为无行为能力人，其签章无效，但不影响其他签章的效力也不影响票据效力，所以B项后半句正确，前半句错误；结合上述解析内容，张三作为被伪造人，丙作为无行为能力人，不承担票据责任，持票人戊不能向其主张追索权，D正确。33.甲公司开具一张金额50万元的汇票，收款人为乙公司，付款人为丙银行。乙公司收到后将该汇票背书转让，最后票据被转让给丁公司。下列哪一说法是正确的？（）A.如果乙公司将票据背书转让给丁公司时记载有“不得转让”字样，则丁公司不得将此票据再背书出去B.丁公司向丙银行提示付款时，丙银行审查发现该票据存在背书不连续的事实，则丙银行有权拒付C.乙公司背书给丁公司时，可以将部分票据权利转让给丁公司D.如甲公司在出票时于汇票上记载有“不得转让”字样，则乙公司的背书转让行为依然有效，但持票人不得向甲行使追索权【答案】B【考点】票据背书【解析】根据《票据法》第34条：“背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”所以背书人记载“不得转让”的，后手继续背书是生效的，只是记载“不得转让”的背书人，不对间接后手负责，也即不被间接后手追索。因为“不得转让”的字样是体现在票据上的，后手的被背书人在知情的情况下接受票据即应该接受此，所以A错误；第31条：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。18

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”背书不连续的，票据无效，对于无效票据，任何人均无付款义务，所以付款人丙银行有权拒付，所以B正确；第33条：“将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。”所以分别背书是无效的，C项说法错误；第27条：“出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。”所以D错误；注意区分出票人记载“不得转让”和背载“不得转让”的区别：1.出票记载不得转让阻断票据流转，后续的背书、贴现、质押等行为不生效。票据上唯一的权利人即收款人。《最高人民关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第4：“依照票据法第二十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。”第53条：“依照票据法第二十七条的规定，出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民不予支持。”2.背载不得转让的，不影响票据的流转和后续的背书行为的效力，只是保护记载“不得转让”的背书人，不被间接后手追索。34.根据《证券法》的相关规定，下列有关证券公司的行为监管，不正确的说法是？（）A．证券公司增加或减少注册资本，必须经证券监督管理机构批准B．证券公司为股东提供担保，必须经证券监督管理机构批准C．证券公司将自营账户借给他人使用，必须经证券监督管理机构批准D．证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单户管理。【答案】ABC【考点】证券公司监管【解析】《证券法》第129条：“证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围，增加注册资本且股权结构发生重大调整，减少注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、停业、解散、破产，必须经证券监督管理机构批准。”证券公司增加注册资本只有当因增资使得股权结构发生重大调整的才需要证券监督管理机构批准，A错误；第130条：“证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。”证券公司禁止对内融资或担保，所以B项错误；第137条：“证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司不得将其自营账户借给他人使用。”所以C错误；第139条：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单户管理。具体办法和实施步骤由规定。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。”所以D项正确。35.有关基金法律制度，下列说法不正确的是？（）A．公开募集的基金财产可以投资到上市交易的股票、债券B．公开募集的基金财产可以用于证券承销，用于向他人贷款或者提供担保，用于买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券C．基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份D．设立基金管理公司，注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本【答案】B19

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师【考点】基金法律制度【解析】根据《基金管理法》第73条：“基金财产应当用于下列投资：（一）上市交易的股票、债券；（二）证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”所以A项符合法律规定；第74条：“基金财产不得用于下列投资或者活动：（一）承销证券；（二）违反规定向他人贷款或者提供担保；（三）从事承担无限责任的投资；（四）买卖其他基金份额，但是证券监督管理机构另有规定的除外；（五）向基金管理人、基金托管人出资；（六）从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；（七）法律、行规和证券监督管理机构规定禁止的其他活动。运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。”B项的承销证券和向他人贷款或提供担保是基金绝对禁止的投资方式，买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或债券需要满足法定条件，遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，并符合证券监督管理机构的规定，履行信息披露义务。所以B项错误；第36条：“基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。”C项符合法律规定；第13条：“设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件，并经证券监督管理机构批准：（一）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；”（二）注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本；（三）主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到规定的标准，最近三年没有违法记录；（四）取得基金从业资格的人员达到法定人数；（五）董事、监事、高级管理人员具备相应的任职条件；（六）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；（七）有良好的内部治理结构、完善的内部稽核监控制度、风险控制制度；（八）法律、行规规定的和经批准的证券监督管理机构规定的其他条件。”所以D项符合法律规定。36.王某2010年为自己投保一份终身重大疾病保险，缴费期限为20年，保险金额为100万元，在投保时王某在投保单受益人相关信息中，只填写了“妻子”字样，并未填写其他有关受益人的信息。2012年，王某与妻子吴某离婚，后又与现任妻子张某结婚，2015年，王某在出差路上发生重大车祸。在案件发生后，王某的两位“妻子”为了领取保险金问题发生了纠纷。下列说法正确的是？（）A.保险公司应当将保险赔偿金给付现任妻子张某B.保险公司应当将保险赔偿金给付订立保险合同时的妻子吴某C.保险公司应当将保险赔偿金平均给付给张某和吴某D.保险公司应当将保险赔偿金给付王某本人【答案】A【考点】受益人制度20

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师【解析】《保险法司法解释三》第9条：“投保人指定受益人未经被保险人同意的，人民应认定指定行为无效。当事人对保险合同约定的受益人存在争议，除投保人、被保险人在保险合同之外另有约定外，按照以下情形分别处理：（一）受益人约定为“法定”或者“法定继承人”的，以继承法规定的法定继承人为受益人；（二）受益人仅约定为身份关系，投保人与被保险人为同一主体的，根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人；投保人与被保险人为不同主体的，根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人；（三）受益人的约定包括姓名和身份关系，保险事故发生时身份关系发生变化的，认定为未指定受益人。”所以本题中，属于受益人仅约定为身份关系，且投保人与被保险人为同一主体，按照保险事故发生时的人份关系确定受益人，所以应为现任“妻子”张某作为受益人，答案为A。37.单某为自己与太平洋保险公司签订了健康险。在太平洋保险公司指定的北京市海淀区上地医院进行了体检，但上地医院因为过失未能将真实的体检结果告知太平洋保险公司。关于本案的下列说法中，合法的是？（）A.单某在太平洋保险公司指定的医院进行体检则免除了其如实告知的义务B.单某在太平洋保险公司指定的医院进行体检不能免除其如实告知的义务C.太平洋保险公司未能知道单某的真实体检结果，可以以单某未履行如实告知义务为由要求解除合同D.太平洋保险公司未能知道单某的真实体检结果，但不能以单某未履行如实告知义务为由要求解除合同【答案】BD【考点】定点医疗机构体检与如实告知【解析】《保险法司法解释三》第5条：“保险合同订立时，被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检，当事人主张投保人如实告知义务免除的，人民不予支持。保险人知道被保险人的体检结果，仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的，人民不予支持。”如果因医疗机构的过错导致保险人未能知道被保险人的体检结果，保险人也不能因此主张解除合同。因为医疗机构与保险公司形成代理关系，医疗机构知晓体检结果等同于保险人知晓体检结果。保险公司对外承担责任后可以向医疗机构追偿。所以BD正确。38.杨某在妻子马某同意的情况下为马某投保了健康并死亡险，合同针对健康和死亡分别规定了赔付的规则及保险赔偿金的数额。合同履行两年后，杨某和马某离婚，马某书面撤销了之前的同意，并通知给杨某和保险公司，针对以上案情，下列说法正确的是？（）A.保险合同订立时，马某同意杨某为其投保死亡险，事后不能撤销B.马某有权撤销之前的同意，撤销后原保险合同解除C.马某有权撤销之前的同意，撤销后原保险合同中死亡险部分解除D.马某行驶撤销权后，杨某得依据合同约定要求保险公司返还保单的现金价值【答案】CD【考点】死亡险【解析】《保险法司法解释三》第2条：“被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销其依据保险法第三十四条第一款规定所作出的同意意思表示的，可认定为保险合同解除。”所以死亡险中被保险人有事后撤销“同意”的权利，所以A错误。被保险人的“同意”被撤销后，死亡险不再满足法定条件，则引发死亡险的合同解除，只有死亡险要求被保险人“同意”的条件，其他人身保险对此不作要求，本案中是健康并死亡险的复合保险，且彼此，所以死亡险部分解除，并不影响健康险部分继续生效，B错误，C正确。被保险人撤销“同意”，死亡险被解除，从后果上与投保人解除合同效果是一样的。《保险法》第4721

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师条规定：“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退换保单的现金价值”。所以投保人有权要求保险公司返还保单现金价值，D正确。39.下述甲、乙、丙、丁分别投保了商业保险，按照保险利益原则，下列哪些当事人的投保行为无效？（）A.某甲为自己购买的十注世界杯彩票投保B.某乙为自己即将出生的女儿购买人寿险C.某丙为屋前院内种植的一棵国家一级保护树木投保D.某丁为自己与女友的恋爱关系投保【答案】ABD【考点】保险利益【解析】根据保险法的相关内容，保险利益应当是合法性、确定性、经济性的利益，而A项“彩票”作为具有射幸性的利益，不具有确定性；B项“未出生的女儿”不是法律上认可的利益主体不具有合法性、确定性、利益性；D项“恋爱关系”作为情感因素不具有确定性及经济性，所以均不符合保险利益的法定要求，所以不能作为保险的标的物；《森林法》第27条：“农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有。城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有。”所以C项丙对其院内树木有所有权，具备保险利益。40.根据保险法及相关司法解释的规定，某保险公司对近期发生的下列情形的处理不正确的是？（）A.辛某为自己购买20年期健康险，3年后提出解除合同，保险公司在扣除违约金后退还保单的现金价值B.赵某为自己购买20年期死亡险，1年后自杀，保险公司不予赔付并解除保险合同，且不退还保单现金价值；C.赵某为自己购买20年期死亡险，1年后因罹患严重的精神疾病，完全丧失自控能力而自杀，保险公司不予赔付，并解除保险合同D.李某向保险公司咨询保险利益原则的含义，保险公司答复该原则的根本目的是为了解决理赔难的问题【答案】ABCD【考点】解除合同、保险利益【解析】人身险尤其是寿险，可以分期缴纳保费，投保人和保险公司不单纯是债权债务关系，还存在储蓄关系，且投保人享有解除合同的自由权利，所以A项中，辛某解除合同并没有违约情形，不承担违约责任，所以错误；《保险法》第44条：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”《保险法司法解释三》第21条：“保险人以被保险人自杀为由拒绝给付保险金的，由保险人承担举证责任。受益人或者被保险人的继承人以被保险人自杀时无民事行为能力为由抗辩的，由其承担举证责任。”所以B、C项错误；保险利益原则的根本目的是为了防止道德风险的发生，所以D项说法错误。41.黎某为自家仓库向甲保险公司购买了火灾险，某日邻居杨某到黎某家串门，随意扔掉未熄灭的烟头，导致黎某家仓库大火，关于该事故的赔付，下列说法正确的是？（）A.甲保险公司赔付黎某的损失后，有权代位行驶黎某对杨某请求赔偿的权利B.甲保险公司形式代位求偿权应当以黎某的名义进行22

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师C.甲保险公司的代位求偿权的诉讼时效从其知道或应当知道保险事故发生时开始计算；D.如果黎某从杨某处获得赔偿，则甲保险公司不再对黎某负有赔付责任【答案】A【考点】代位求偿【解析】根据《保险法》第60条第1款：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”所以A正确；《保险法司法解释二》第16条：“保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权。根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。”所以B、C错误；《保险法》第60条第2款：“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。”《保险法司法解释二》第19条第2款：“财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民应予依法受理。”所以如果黎某从杨某处获得的赔偿不足以偿付其损失，就不足部分仍可以向保险公司主张赔偿，D项错误。42.船舶作为比较特殊的动产，其个体价值大，移动不便利，所以为很多抵押权人青睐，《海商法》有专门章节规定船舶抵押权，下列有关船舶抵押权的说法不正确的是？（）A.船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权，应当签订书面或口头的抵押合同B.以船舶设定抵押权的，抵押权在办理登记后才能产生法律效力C.建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同D.船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有二分之一以上份额的共有人的同意【答案】ABD【考点】船舶抵押权【解析】根据《海商法》第12条：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶”所以抵押合同的签订主体可以是船舶所有人，也可以是船舶所有人抵押权的设定，应当签订书面合同。授权的人，抵押合同必须是书面形式，A项说法错误；第13条：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。船舶抵押权登记，包括下列主要项目：（一）船舶抵押权人和抵押人的姓名或者名称、地址；（二）被抵押船舶的名称、国籍、船舶所有权证书的颁发机关和证书号码；（三）所担保的债权数额、利息率、受偿期限。船舶抵押权的登记状况，允许公众查询。”船舶抵押合同是诺成合同，成立即生效，登记起到对抗第三人的效力，所以B项说法错误；第14条：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”所以C项说法正确；建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。第16条：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。”船舶共有人就共有船舶设定抵押权的，除共有人另有约定外，应当有绝对多数即2/3以上份额的共有人同意。D项说法错误。43.某市规定，本市市民如采购外省生产的汽车，则需要额外缴纳6万元贫困企业解困基金，下列有关该行为的说法正确的是？（）A.某市的行为属于保护本土产业的合法行为B.某市的行为依法构成行政垄断，应当禁止23

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师C.某市所在地的对应工商局应当对该行为进行查处D.反垄断执法机构可以对该市处以所收基金数额1倍以上3倍以下的罚款【答案】B【考点】行政垄断【解析】《反垄断法》第《反垄断法》第33条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”题干所述情形，属于某市妨碍商品在不同市场间的自由流通，属于行政垄断，违法应被禁止，所以A错误；B正确；第51条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”对于行政垄断的处理机构职能是涉事主体的上级机关，工商局无权处理，C错误；行政垄断承担的责任为行政责任，表现形式为责令改正和责任人员的个人责任，没有罚款，所以D错误。44.因为原材料价格和人工价格不断上涨，世界拉面协会中国分会组织国内的方便面厂商同步上调方便面价格，平均涨幅为20%，关于这一行为的下列说法不正确的是？（）A.如果方便面厂商上调价格的约定，并未执行，则不应被反垄断执法机构处罚B.世界拉面协会中国分会并没有具体参与协议的制定，所以不应当受到反垄断规制C.如果其中一家方便面厂商主动向反垄断执法机构报告情况，并提供重要证据，反垄断执法机构应当免除对其处罚；D.方便面厂商的协同涨价行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，情节特别严重的，应当承担刑事责任【答案】ABCD【考点】协议行为的法律责任【解析】根据《反垄断法》第46条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”所以A项错误，协议行为实施的处罚为：责令停止违法行为+没收违法所得+罚款；未执行的，为罚款。并不是未执行即不罚；B项错误，行业协会促成协议行为的，也要受到反垄断的规制，被处罚；C项错误，主动坦白的，由反垄断执法机构自由裁量酌情减免，并非必然免除；D项错误，协议行为不会因为后果的严重性而承担刑事责任，整个反垄断法中只有第52条妨害调查的行为和条渎职的行为涉及刑事责任。24

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师45.河北某医药科技有限公司在95095医药平台网页上，宣传其空气净化器时，使用“医疗级空气净化器、宝宝专用、99.9%除菌率、彻底根治呼吸道疾病、减少儿童呼吸道疾病的痛苦”等广告用语。经执法人员调查，其宣传的这些功能无合法依据。下列说法正确的是？（）A.医药公司的行为构成虚假宣传B.医药公司的行为构成虚假表示C.医药公司的行为既有虚假宣传又有虚假表示D.因为没有造成实质的损害，医药公司不承担责任【答案】A【考点】虚假宣传、虚假表示【解析】根据《反不正当竞争法》第5条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”所以“虚假表示”又称之为“混淆行为”。需要有经营者对他人的商标或外观、姓名等做假冒或冒用的行为，引起消费者误认，本案中医药公司并无此行为，B、C错误；第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”所以本案中的情形构成“虚假宣传”或“虚假广告”的行为。A正确；医药公司的虚假广告行为，承担相关责任并不以“实际损失”为前提，D表述有误。46.1992年美国鸿利公司来华投资，经营餐饮业，并将其经营的餐厅一直冠以“美国加州牛肉面大王”的名称，至今在北京已先后设有20余家连锁店。且连锁店均使用“红蓝白”装饰牌匾。2005年4月1日，北京馨燕快餐厅开业。自开业始，该餐厅的横幅牌匾即打出“美国加州牛肉面大王”名称，牌匾的颜色依次为“红白蓝”三色。下列有关说法正确的是？（）A.美国鸿利公司的“美国加州牛肉面大王”并非注册商标，所以馨燕快餐厅的行为不构成不正当竞争行为B.馨燕快餐厅的牌匾颜色顺序与与美国鸿利公司的“红蓝白”三色并不相同，消费者仔细辨认可以区分，所以不构成不正当竞争行为C.馨燕快餐厅的行为对美国鸿利公司构成了诋毁商誉D.馨燕快餐厅的行为构成了混淆行为【答案】D【考点】混淆行为、诋毁商誉【解析】根据《反不正当竞争法》第5条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标；(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”混淆行为的对象不要求必须有专利权、商标权等知识产权保护，A错误；D正确。只要经营者的模仿行为，能够使消费者普通注意下产生误认的效果就能认定混淆行为，不以仔细辨认25

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师为条件，B错误；第14条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中没有诋毁商誉的情形适用，C错误；47.张某看到当地电视台播放的“纤细”减肥电疗仪的广告，抱着减为“纤细”的心态，购买一台，按照说明书使用的过程中，电疗仪漏电，张某被灼伤。经查实，该电疗仪不符合标准，则张某可以向下列哪些主体主张赔偿？（）A.电疗仪的生产厂家B.播出该广告的当地电视台C.曾对该电疗仪作出质量保证并推荐的当地妇联D.为该电疗仪出具了质量合格报告的质检部门【答案】ACD【考点】消费者的权利保护【解析】根据《消费者权益保》第45条：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”本题中，电疗仪显然是缺陷商品，所以生产者承担责任毫无疑问，A正确；C、D两项属于对电疗仪的质量作出的虚假的证明或保证，应当与厂家、商家承担对消费者的赔付责任；本题的陷阱在于B项，广告的制作发布者承担连带责任的前提在于其发布的广告是“虚假”的，而题干中并没有明确该电疗仪的广告有“虚假”，所以B项不选。48.随着经济社会不断发展，我国消费方式、消费结构和消费理念发生很大变化，尤其是近几年网络购物等新型的交易模式逐渐兴起并壮大，但由于管理和服务滞后于网络购物市场的快速增长，随之而来的便是消费者权益保护便成为了亟待解决的问题，下列网购的消费者，提出了相关的权利请求，应当被保护的是？（）A．2014年11月，湖北的陈先生通过网站购买了3个疗程的强力透骨膜，陈先生有权要求网站提供经营地址、联系方式、安全注意事项等信息B．李小姐在网上购买了一款皮包，货品到手一看，又不喜欢了，7天内可以向店家要求退货C．王女士在网上购买了一件内衣，到货后摘去吊牌过水洗净，试穿一天感觉不太舒服，要求退货D．武小姐在淘宝上定做了一个男朋友的塑像，到货后，跟男朋友分手了，要求退货【答案】AB【考点】远程非现场购物的退货【解析】《消费者权益保》第2：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”本条规定的核心是保障消费者的知情权。要求经营者提供经营地址、联系方式，有助于明确经营主体，解决非现场购物面临的突出问题；安全注意事项和风险警示等信息有助于消费者全面、客观地进行分析和决策；售后服务、民事责任事前明确，便于发生问题从速解决。所以A项陈先生的请求应当得到保护，A项正确；第25条：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：26

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”《消法》赋予消费者在适当期间单方解除合同的权利，即无理由退货制度。无理由退货制度的前提是退货时不需要任何理由，只要不喜欢就可以退货，这就给予了消费者单方解除合同的权利。运费由消费者承担，是从利益平衡的角度考虑的，有利于这个行业的健康发展，也有利于促进消费者在退货时要理性。所以B项李小姐享有此单方解除合同的权利，B项正确；此制度规定的是“无理由退货”，而不是“无条件退货”。其实这一规定有一个条件，就是“消费者退货的商品应当完好”。C项王小姐的内衣已经摘掉吊牌且过水洗过，并且上身穿过，已经不能认定为“完好”所以其退货要求不能被满足，C项错误；D项武小姐定做的塑像，是有定向消费的属性的，属于不可以无理由退货的范畴，所以D项错误。49.刘某从国外回国探亲，约上几个要好的大学同学在某餐厅聚会，酒过三巡之后，微醺，刘某与韩某言语不和，后激化大打出手，经保安严厉劝阻未果，后赶到才住手。混乱中，餐厅的餐具被砸碎若干，韩某被打伤，韩某错将另一顾客赵某砸伤。刘某自己随身携带的手机也不见踪影。综上，下列表述合法的是？（）A.对于赵某的医疗费，应当由刘某、韩某和餐厅承担连带赔偿责任；B.对于赵某的医疗费，应当由韩某承担，餐厅承担补充赔偿责任；C.餐厅应当对各位顾客在餐厅内的所有损失承担赔偿责任D.餐厅不应当对刘某的手机损失承担赔偿责任【答案】D【考点】经营者的安全保障义务【解析】《消费者权益保》第7条：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第1：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”《侵权责任法》第37条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”经营者对消费者承担安全保障义务，对于消费者的损失，如果经营者有“失职”之责，即没有尽到安全保障义务的，会承担相应的责任，题干中明确交代餐厅保安严厉制止未果，说明餐厅的安全保障义务是尽到过的，所以对于韩某、赵某的人身伤害，以及刘某的财产损失不承担责任，正确答案只有D。50.乐宝公司是一家专门生产婴幼儿食品的公司，2015年1月，乐宝公司新研发了婴儿乳粉，并将其配方向当地省食品药品监督管理局进行了备案，考虑到保密问题，并未向食品药品监督管理部门注册。后乐宝公司将此配方卖给二元公司，二元公司以分装方式进行生产。根据《食品安全法》的相关规定，下列做法符合法律规定的是？（）27

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师A.乐宝公司将其新产品配方向省食品药品监督管理局备案B.乐宝公司未将其新产品配方向食品药品监督管理部门注册C.乐宝公司将产品配方出售给二元公司D.二元公司以分装方式进行生产【答案】AC【考点】婴幼儿配方食品的监管【解析】根据《食品安全法》第81条：“婴幼儿配方食品生产企业应当实施从原料进厂到成品出厂的全过程质量控制，对出厂的婴幼儿配方食品实施逐批检验，保证食品安全。生产婴幼儿配方食品使用的生鲜乳、辅料等食品原料、食品添加剂等，应当符合法律、行规的规定和食品安全国家标准，保证婴幼儿生长发育所需的营养成分。婴幼儿配方食品生产企业应当将食品原料、食品添加剂、产品配方及标签等事项向省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门备案。婴幼儿配方乳粉的产品配方应当经食品药品监督管理部门注册。注册时，应当提交配方研发报告和其他表明配方科学性、安全性的材料。不得以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，同一企业不得用同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉。”所以乐宝公司不仅需要将其新产品配方向省级食品药品监督管理部门备案，还需要向食品药品监督管理部门注册，所以A正确，B错误；新配方是乐宝公司的产品，将其进行转让，是乐宝公司的权利，C正确；食品安全法禁止对婴幼儿配方乳粉以分装的形式进行生产，D错误。51.2015年4月1日，张三在美物超市购买伊牛酸奶一盒（八小盒），价款共计12.8元，回家后食用该酸奶后，导致肠胃炎，上吐下泄，到医院救治，花去医疗费90元，后经查发现，张三在美物超市购买的伊牛酸奶中，有四小盒是过期的，因为食用过期的酸奶造成了张三的肠胃炎。张三遂向美物超市提出索赔请求，但协商未果，诉至。根据《食品安全法》的相关规定，下列说法应该被支持的是？（）A.美物超市辩称，酸奶系伊牛公司厂家生产，张三应该向厂家索赔B.美物超市辩称，其可以退还过期四小盒酸奶的价款6.4元，但不承担赔偿责任C.张三要求美物超市赔偿其医疗费90元，并增加赔偿十倍价款和三倍损失D.张三要求美物超市赔偿其医疗费90元，并增加赔偿1000元【答案】D【考点】食品安全损害消费者“无缝”索赔【解析】《食品安全法》第14：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”食品安全法规定了食品生产者及经营者对受害消费者的“首负责任制”，实现了对消费者的“无缝”救济，所以A、B项，作为经营者的美物超市的抗辩不能支持；对于不符合食品安全标准的食品的生产者和经营者应当对消费者承担的责任，食品安全法明确对消费者的救济为“退实际损失，增加惩罚性赔偿”。而增加的部分可以由消费者自行选择为“十倍价款”或“三倍损失”且规定了最低惩罚性赔偿额为1000元，所以C项错误，D项正确。52.小李在抗击“HNSA”重大疫情中英勇牺牲，其父亲老李为了儿子的遗志，“代子出征”继续参加抢救工作。事后小李被卫计委授予“一级英模”的称号，并支付其家属1万元奖金，老李因表现英勇，卫计委奖励5000元奖金。因小李的英勇牺牲，老李一家收到社会各界的捐款20万元。下列有关个人所得税征缴的说法中正确的是？（）28

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师A.老李所得5000元奖金可免纳个人所得税B.因小李的牺牲，卫计委向家属支付的1万元，可免纳个人所得税C.因小李的牺牲，家属收到的捐款20万，经批准可以减征个人所得税D.因小李的牺牲，家属收到的捐款20万，可免纳个人所得税【答案】AC【考点】个人所得税优惠【解析】根据《个人所得税法》第4条：“下列各项个人所得，免纳个人所得税：一、省级、部委和中国人民军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金；……。”所以卫计委发放给老李的奖金，属于免纳个人所得税的范围，A正确；第5条：“有下列情形之一的，经批准可以减征个人所得税：一、残疾、孤老人员和烈属的所得；……”因小李的牺牲，卫计委支付给家属的奖金及社会各界的捐赠，属于“烈属”所得，经批准可以减征个人所得税，所以BD错误，C正确。53.2015年3月，远航公司应当缴纳40万元税款，由于税收工作人员的失误，只征收了32万元，2016年4月，税务机关要求远航公司补缴8万元税款，并加收滞纳金，远航公司拒绝缴纳，下列说法正确的是？（）A．远航公司应当补缴8万元税款，但不应缴纳滞纳金B．远航公司应当补缴8万元税款，并应缴纳相应的滞纳金C．远航公司有权申请复议，复议期间，有权不缴纳税款和滞纳金D．远航公司有权申请复议，但必须先缴纳税款和滞纳金或提供相应担保【答案】BD【考点】税款的补缴、追征【解析】根据《税收征收管理法》第52条第1款：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。”根据《税收征收管理法实施细则》第80条：“《税收征收管理法》第52条所称税务机关的责任，是指税务机关适用税收法律、行规不当或者执法行为违法。”本案中少征税款是由于税务机关工作人员的失误导致的，不属于“税务机关适用税收法律、行规不适当或者执法行为违法”的情况，所以税务机关可以加收滞纳金。选项A是错误的；选项B则是正确的；根据《税收征收管理法》第8第1款：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民起诉。”所以纳税争议的处理措施是先无条件履行，之后再处理争议，并且，纳税争议的处理措施要求复议前置。所以选项C错误，D正确。.成都卫士有限责任公司（以下简称成都卫士）2016年度向西部希望小学捐款500万，关于该公司可以享受的税收优惠下列说法正确的是？（）A.成都卫士的捐款，可以在计算应纳税所得额时完全扣除B.成都卫士的捐款可以享受20%的优惠税率C.成都卫士的捐款属于不征税收入D.成都卫士的捐款超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除【答案】D【考点】税前扣除【解析】根据最新修订的《企业所得税法》第9条：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。”所以有关捐赠性支出享受的税收优惠措施，只有D正确。29

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师55.下列有关税收减征、免征的说法中，符合法律规定的内容是？（）A.纳税人依照法律、行规的规定办理减税、免税。B.地方各级、各级主管部门、单位和个人违反法律、行规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行C.减税、免税的申请须经法律、行规规定的减税、免税审查批准机关审批。D.享受减税、免税优惠的纳税人，减税、免税期满，应当自期满之日起恢复纳税；【答案】AB【考点】税收法定【解析】《税收征管法》第33条：“纳税人依照法律、行规的规定办理减税、免税。地方各级、各级主管部门、单位和个人违反法律、行规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告”所以A、B项体现了“税收法定”的含义，正确，C项已经被现行的《税收征管法》删除，不符合税收法定的基本内涵，所以C错误；《税收征管法实施细则》第43条：“享受减税、免税优惠的纳税人，减税、免税期满，应当自期满次日起恢复纳税；减税、免税条件发生变化的，应当在纳税申报时向税务机关报告；不再符合减税、免税条件的，应当依法履行纳税义务；未依法纳税的，税务机关应当予以追缴。”所以D项错误，恢复纳税的期限应当是期满的“次日”，而非“当日”。56.下各项中，哪些是商业银行发放贷款时必须遵守的规定？（）A．因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起1年内予以处分B．不得向关系人发放信用贷款和担保贷款C．商业银行管理的证券投资基金不得用于发放贷款D．商业银行应当按照银行业监督管理委员会决定的贷款利率的上下限，确定贷款利率【答案】C【考点】贷款规则【解析】根据《商业银行法》第42条：“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。”所以A项处分时间错误，应该为二年；第40条：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。”所以，银行可以向关系人发放担保贷款，且发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件，B项一概否认向关系人发放担保贷款错误；第43条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”C项商业银行作为托管人的角色管理证券投资基金，不能当做自有资产做投资，C项表述正确；第31条：“商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。”所以利率的上下限应当是央行决定的，而非银监会，所以D错误；57.根据《银行业监督管理法》的规定，银行业监督管理机构对监管对象有权采取的措施有哪些？（A．对可能发生，严重影响存款人利益的银行，可以依法实行接管30）

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师B．对违反审慎经营规则且逾期未改正的，可以其资产转让、分配红利，责令暂停部分业务C．经银行监督管理机构和各地派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询和冻结涉嫌违法的金融机构的账户D．在对金融机构接管、机构重组或者撤销清算期间，经银行监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高管人员，可以通知出入境管理机关阻止其出境【答案】ABD【考点】银监会的监管措施【解析】根据《银行业监督管理法》第3：“银行业金融机构已经或者可能发生，严重影响存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和的规定执行。”注意接管的客观前提是银行业金融机构实际或可能发生的，严重影响存款人和其他客户的合法权益，A正确。如果表述为“银行业监督管理机构只有对已经发生，严重影响存款人利益的银行类金融机构实施接管”则是错误选项；第37条：“银行业金融机构违反审慎经营规则的，银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）分配红利和其他收入；（三）资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者其权利；（六）停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后，应当向银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”所以B项正确；第41条：“经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。”冻结账户需要申请司法机关进行，银行业监督管理机构无权直接作出冻结的动作，C错误；第40条：“银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照银行业监督管理机构的要求履行职责。在接管、机构重组或者撤销清算期间，经银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：（一）直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；（二）申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。”D项正确。58.银行业监督管理机构负责对银行业金融机构的监管，中国人民银行作为“银行的银行”对银行业金融机构也有一定的监管权限，下列有关事项的监管，正确的说法是？（）A．银行业监督管理机构审批银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围B.银行业金融机构变更持有资本总额达到规定以上比例的股东，中国人民银行应当对股东的来源，财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查C．需要审查批准或者备案的业务品种，由银行业监督管理机构依照法律、行规作出规定并公布D．经银行业监督管理机构或中国人民银行的批准后，单位或个人可以从事银行业金融机构的31

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师业务活动【答案】AC【考点】银行业监督管理机构的监管职责【解析】根据《商业银行法》第16条：“银行业监督管理机构依照法律、行规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。”A项正确；第17条：“申请设立银行业金融机构，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的，银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。”银行业金融机构的设立及股东变动，应当由银行业监督管理机构审查，而非中国人民银行，B项错误；第1：“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由银行业监督管理机构依照法律、行规作出规定并公布。”C项正确；第19条：“未经银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”只有银行业监督管理机构有权批准单位或个人设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的义务活动。D项说法错误。龚某由英联公司派遣至神州公司工作，做产品助理岗位。刘某是神州公司的正编员工，也做产品助理岗。神州公司工会经与公司协商就劳动报酬、劳动条件、劳动保护等相关内容签订了集体合同。根据以上情况回答下列问题：59.关于工会与神州公司所签订的集体合同及其适用的的表述，错误的是？（）A．如果因履行集体合同发生争议，工会可以直接申请仲裁B．刘某的劳动合同的劳动条件和劳动报酬标准不得低于集体合同所规定的劳动条件C．企业都必须签订集体合同D．集体合同必须经劳动行政部门批准方能生效【答案】ACD【考点】集体合同及其适用【解析】根据《劳动合同法》第56条：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”所以集体合同争议有协商前置的法定流程，协商不成才能申请仲裁。所以A错误；第55条：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”刘某是神州公司的员工，所以神州公司的集体合同对刘某适用，B正确；第51条：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”集体合同是职工一方与公司协商争取到的权益，并非企业的义务，所以并非所有的公司都需要签订集体合同，C错误；第条第1款：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”集体合同签订后需要报送劳动保障行政主管部门，15天后劳保部门没有异议即生效，并非报请批准制度，D错误。60.关于龚某的劳务派遣，下列说法不符合法律规定的有?（）A．英联公司履行用人单位对劳动者的义务B．英联公司不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者C．英联公司与龚某订立的劳动合同是无固定期限劳动合同D．英联公司和神州公司均不得向被派遣劳动者收取费用32

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师【答案】C【考点】劳务派遣【解析】《劳动合同法》第5：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”劳务派遣单位是用人单位，A正确；劳务派遣合同应该是两年以上固定期限劳动合同，为了保护派遣劳动者，所以不允许分割为短期合同，同时基于劳务派遣的岗位特点是临时、辅助和替代性的，不适合无固定期劳动合同，C错误；第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”所以B正确；第60条：“劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”所以D正确；61.神州公司和刘某之间发生下列争议，处理方式中符合法律规定的有?（）A．神州公司拖欠职工刘某的工资1万元，刘某可以向劳动行政部门投诉B．上述刘某也可以申请劳动争议仲裁或者向申请支付令C．刘某对神州公司开除决定不服的，应当先仲裁才能向提起诉讼D．上述刘某的开除纠纷，仲裁庭在做出仲裁裁决前应当先行调解【答案】ABCD【考点】劳动争议解决【解析】根据《劳动争议调解仲裁法》第9条：“用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。”所以A正确；《劳动合同法》第30条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民申请支付令，人民应当依法发出支付令。”B正确；《劳动争议调解仲裁法》第5条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民提起诉讼。”所以劳动争议仲裁前置，C正确；《劳动争议调解仲裁法》第42条：“仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。”所以D正确。62.甲饭店招用乙某为服务员，双方签有聘用协议。后双方发生争议。根据设定的情况，下列哪些选项是错误的?（）A．甲饭店经营不善，需要裁减员工30人，但因乙某怀孕，所以不能裁掉乙某B.乙某得知甲不能与之解除劳动合同，痛饮庆祝，酒后驾车被抓，判处拘役六个月，甲饭店有权与乙解除劳动合同C．在试用期内，乙某可随时通知甲饭店解除合同D．乙某因公负伤，部分丧失劳动能力，甲饭店可以因乙不能适应岗位需求，提前一个月通知与乙解除劳动合同【答案】CD【考点】劳动合同解除【解析】根据《劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；33

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”此条称之为“用人单位即时解除合同”的情形，都是因为劳动者有过错，用人单位无需提前通知，即可解除合同并不需要给付经济补偿金。第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”此条称之为“用人单位预告解除合同”的情形，主要是劳动者能力不足，无法满足用人单位的需求，要求提前通知或额外支付一个月工资作为缓冲，且应当支付经济补偿金。第41条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”此条称之为“经济性裁员”有法定的适用情形且有特殊保护的人员。第42条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行规规定的其他情形。”此条称之为“不得裁员及预告解除”的情形。注意法条的竞合适用。但此条的情形只能保护劳动者不被裁员或预告解除合同，但如果劳动者本身有39条规定的过错，用人单位可以即时解除合同。A项的乙某“怀孕”属于42条“不得裁员及预告解除”的情形，应该受保护，正确；B项的乙某虽然“怀孕”但“被追究刑事责任”符合39条规定的“用人单位即时解除合同”的情形，用人单位可以要求即时解除乙的劳动合同，正确；D项的乙“因公负伤”属于42条的“不得裁员及预告解除”的情形，虽然符合40条的“预告解除情形”但也应受到保护，用人单位不得与之解除劳动合同，错误；《劳动合同法》第37条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”C项错误，试用期劳动者也应当应当预告解除34

2017年国家司法考试而非即时解除，C错误；冲刺商法经济法——郄鹏恩老师63.刘某所在单位为其缴纳了生育保险费，根据《社会保险法》，下列有关生育保险的说法正确的是？（）A.刘某妻子，未就业，没有生育保险，也可以按照国定规定享受生育医疗费用待遇B.生育保险费用不包括计划生育的医疗费用C.女职工怀孕期间享受生育津贴D.生育津贴按照职工所在用人单位上年度的职工月平均工资计发【答案】AD【考点】生育保险【解析】《社会保险法》第条：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”所以A正确；第55条：“生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用；（二）计划生育的医疗费用；（三）法律、法规规定的其他项目费用。”所以B错误；第56条：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”所以C错误，D正确。.划拨是取得国有土地使用权的方式之一。下列关于划拨土地使用权的表述，哪些是正确的？（）A．划拨土地使用权可以由使用者无偿取得，也可以有偿取得B．划拨土地使用权随其附着房屋一起转让的，转让方必须先办理土地使用权出让手续C．划拨土地使用权人不能单独对土地使用权进行抵押或出租D．以营利为目的的出租划拨土地上建成的房屋，应当将租金中所含土地收益上缴国家【答案】ACD【考点】土地划拨【解析】根据《城市房地产管理法》第22条：“土地使用权划拨，是指县级以上依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”所以划拨土地可以有偿取得也可以无偿取得，有偿取得的，使用权人也只需缴纳补偿、安置等费用，远远低于土地出让金，A正确；《城市房地产管理法》第40条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照规定，报有批准权的审批。有批准权的准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的按照规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”所以划拨方式取得的土地使用权，附随其附着房屋一同转让的，不一定需要补办土地使用权出让手续，如果审批机关按照规定决定不办理土地使用权出让手续的，转让方将土地收益上缴国家或做其他处理；如果审批机关决定需要办理土地使用权出让手续的，受让方办理相关手续并缴纳土地使用权出让金，B错误；《城市房地产管理法》第4：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”表明只有出让方式取得的土地使用权才可以单独以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。35

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师设定抵押权；《城市房地产管理法》第51条：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”划拨土地附随其附着的房屋一同设定抵押权的，债权人对划拨土地拍卖所得的价款不享有优先受偿权，反向证明划拨土地单独不可设定抵押权，C正确；《土地管理法》55条：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由规定。”所以D项说法正确；65.甲企业以出让方式获得了一块土地的使用权，出让合同约定的土地使用期限为50年，甲企业使用20年后，现在欲将该土地及地上房屋一并转让给乙企业，请问应当符合哪些条件？（）A．按照出让合同，已经全部支付土地使用权出让金并且取得土地使用权证书B．按照出让合同的约定进行投资开发，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件C．乙企业受让这块土地后，使用年限为30年D．乙企业可以和甲企业协商改变这块土地的用途【答案】ABC【考点】土地使用权转让【解析】根据《城市房地产管理法》第39条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”所以A、B项正确；第43条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。”C正确；第44条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”所以涉及到改变土地用途的，要同时征得原出让方和市、县城市规划行政主管部门的同意，所以D项只是受让方和转让方协商即改变土地用途，说法错误；66.申请人向不动产登记机关提交登记材料后，不动产登记机关的下列做法正确的是？（）A.不论是否受理不动产登记申请，均需书面告知申请人B.如果不动产登记机关没有当场书面告知申请人不予受理的，视为已经受理C.不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿后统一制作为书面文书前，申请人可以撤回登记申请D.对于存在尚未解决的权属争议的申请，不动产登记机关不予登记【答案】ABD【考点】不动产登记的程序【解析】根据《不动产登记暂行条例》第17条：“不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：（一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；36

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师（四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。”所以A、B的描述正确；第15条：“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。”注意不动产登记申请撤回的时间是不动产登记簿记载之前，所以C错误；第22条：“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行规规定不予登记的其他情形。”所以D项做法正确。67.甲、乙两地拟对一双回线路450公里的500KV输变电工程进行改建，以完善区域电网结构。此项目是该地区的电网改造整体规划的其中一个建设项目。规划整体的环评文件已经审批。根据《环境影响评价法》下列说法不正确的是？（）A.为了避免与规划的环评重复，该建设项目无需进行环评B.如果该项目对环境影响很小，不需要进行环境影响评价，应当填报应当填报环境影响登记表，登记表由建设单位按照的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批C.如果环境影响报告书中包含水土保持的方案，应当经水行政主管部门审核D.该项目的环境影响评价文件应首先由电力行业主管部门预审之后，再提交有审批权的环境保护行政主管部门审批【答案】ABCD【考点】环境影响评价【解析】根据《环境影响评级法》第1：“建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的，规划的环境影响评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据，建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审查意见予以简化。”所以规划做过环评，规划中的具体项目也要做环评，只是项目的环评以规划的环评为重要依据，且可以适当简化，A错误；第16条：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件)：……(三)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。”第22条：“建设项目的环境影响报告书、报告表，由建设单位按照的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批。……国家对环境影响登记表实行备案管理。审核、审批建设项目环境影响报告书、报告表以及备案环境影响登记表，不得收取任何费用。”现行《环境影响评级法》对环境影响登记表实行备案管理，不用审批。B错误；同时，现行《环境影响评级法》取消了“行业预审制度”，D错误；第17条：“建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容：(一)建设项目概况;(二)建设项目周围环境现状;(三)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估;(四)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证;(五)建设项目对环境影响的经济损益分析;37

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师(六)对建设项目实施环境监测的建议;(七)环境影响评价的结论。环境影响报告表和环境影响登记表的内容和格式，由环境保护行政主管部门制定。”现行《环境影响评价法》取消了水土保持的特殊审批要求，C错误。68.下列有关环境质量标准及污染物排放标准的说法哪些是不正确的？（）A．环境质量标准包括国家环境标准和各级地方制定的地方环境标准B．对国家污染物排放标准已作规定的项目，不得制定地方标准C．国家污染物排放标准未做规定的项目，才可以制定地方标准D．地方污染物排放标准必须报环境保护行政主管部门批准【答案】ABCD【考点】环境标准【破题要领】根据《环境保》第15条：“环境保护主管部门制定国家环境质量标准。省、自治区、直辖市对国家环境质量标准中未作规定的项目，可以制定地方环境质量标准；对国家环境质量标准中已作规定的项目，可以制定严于国家环境质量标准的地方环境质量标准。地方环境质量标准应当报环境保护主管部门备案。国家鼓励开展环境基准研究。第16条：“环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。省、自治区、直辖市对国家污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准应当报环境保护主管部门备案。”对于污染物排放标准也分为国家和地方两级标准，国家标准同样由环保部门制定；地方标准由省、自治区、直辖市制定，内容分为两部分：第一，国家标准空白内容的补充；第二，国家标准现有内容的强化，即比现行国家标准更严格的地方标准；所以A、B、C错；地方污染物排放标准，应当报环保部门备案，并非批准，D错误；69.辽宁省营口市鲅鱼圈的某钢厂，因违法排放污染物，被当地环保部门处以罚款10万元的处理，并责令于2015年6月23日改正。但该钢厂拒不改正，关于对该钢厂的处罚，下列说法正确的是？（）A．自2015年6月24日起，按照每日10万的标准，连续处罚B．自2015年6月24日起，按照每日10万的标准，连续处罚，最高100万C．如果该钢厂的排污属于超标排污，环保部门可以责令其生产、停产整治D.如果该钢厂的排污属于超标排污,且情节严重的，报经有批准权的批准，责令停业、关闭【答案】ACD【考点】环境行政责任【解析】《环境法》第59条：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”所以，违法排放的行政责任实行日罚制度，上不封顶，A正确，B错误；第60条：“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上环境保护主管部门可以责令其采取生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的批准，责令停业、关闭。”所以C、D正确。38

2017年国家司法考试冲刺商法经济法——郄鹏恩老师70.2015年7月，因南阳药业公司超标排放污水，流入水库，导致该李某水库鱼类死亡，李某遂要求南阳药业公司赔偿经济损失。在索赔无果的情况下，李某于2016年3月9日诉至邓州市人民。有关本案的以下意见哪些是正确的？（）A．李某对该环境赔偿责任纠纷应首先请求环保行政主管部门进行处理B．除非南阳药业公司举出反证，否则可认为鱼的死亡是由该公司排污行为导致的C．此环境侵权诉讼中，李某没有任何举证责任D．如果南阳药业公司可提供证据证明其排水符合国家规定标准，即可免于承担赔偿责任【答案】B【考点】环境民事责任【解析】新修订的《环境保》取消了环境纠纷的处理流程，作为民事纠纷的处理流程，行政处理并非必经程序，A错误；《环境保》第条：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”《侵权责任法》第65条：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”环境侵权实行无过错的归责原则，D错误。第66条：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条：“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”环境侵权中，实行举证责任倒置，但并不意味着原告方任何举证责任都无需承担，所以C错误，B正确。39