关于党员领导干部违规从事营利活动的探讨

作者：梁文龙

来源：《特区实践与理论》 2017年第4期

梁文龙

摘要：违规从事营利活动属于违反廉洁纪律中的多发、易发类型，且日益呈现出多样化、复杂化趋势。当前正处在《中国共产党纪律处分条例》执行过渡期，新旧《条例》在违规从事营利活动的行为表述上有所不同，给认定和量纪带来一定的难度。如何在实际工作中既充分保障党政机关工作人员个人参与经济活动的合法权益，又有效预防廉政分享，防范利益冲突和利益输送，这个问题具有很强的理论和实践意义。文章通过分析关于违规从事营利活动的认定和量纪，针对违规从事营利活动的整治提出了建议。

关键词：领导干部；营利活动；违规；认定；量纪

中图分类号：D262.3 文献标识码：A

文章编号：1673-5706( 2017) 04-0109-04

一、问题提出的背景和意义

违规从事营利活动属于违反廉洁纪律中的多发、易发类型，且日益呈现出多样化、复杂化趋势。其中既有个别伴随钱权交易、损公肥私的严重违法乱纪行为，也有不少是因疏忽大意、认识错误导致的无意违纪或不当行为。尤其在市场经济活跃地区，经济主体多元，经营形式多样，到底哪些经济行为可以参与？哪些营利性活动可能构成违纪？时有表现优秀的领导干部在提拔重用过程中，因个人事项核查没有过关，而且不少是因为在个人资产报告中被核查出涉及营利性活动问题，非常令人惋惜。

当前正处在《中国共产党纪律处分条例》（下简称《条例》）执行过渡期，新旧《条例》在违规从事营利活动的行为表述上有所不同，之前的一些相关规定也没有全部废止，给认定和量纪带来难度。如何在实际工作中既充分保障党政机关工作人员个人参与经济活动的合法权益，又有效预防廉政风险，防范利益冲突和利益输送，这一问题具有很强的理论和实践意义。

二、关于违规从事营利活动的认定

违规从事营利活动，是指党政机关工作人员违反《条例》《中华人民共和国公务员法》《行政机关公务员处分条例》及相关规定，通过经商办企业、人股、投资股票证券、兼职取酬等方式的谋利行为，或者利用职务影响为亲属和特定关系人的经营活动谋利的行为。下面就《条例》第八十八条涉及的几项主要内容加以论述：

（一）“经商办企业”的认定

经商办企业是违规从事营利活动中的典型行为，列在《条例》第八十八条第一款第一项。按照《（中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则）实施办法》（以下简称《实施办法》）和中央纪委监察部网站的相关解释，该行为是指个人独资或者与他人合资、合股经办商业或者其他企业，以个人或者他人名义人股的形式经办企业，私自以承包、租赁、受聘等方式从事商业和其他经营活动。这里突显了两点：一是必须存在公司、企业等具体的经营实体，或者从事

承包、租赁等具体的经营行为；二是其本人必须亲自从事具体的经营管理，如担任管理职务、经济顾问、技术指导等。以此区别其他形式的营利活动。因为其介入深、主客观表现明显，处理也相对稍重。

（二）“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券”的认定

《条例》增加了“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的”作为第八十八条第一款第二项。那么它与第一项“经商办企业”、第三项“买卖股票或进行其他证券投资”如何区分？其对应的“违反有关规定”又是哪些？两个问题实际上相互关联。

该项是在《条例》修订时，从《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》中吸收转化而来，按照《实施办法》第十一条解释，“违反规定”是指违反《公务员法》《公务员处分条例》《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》等有关党员领导干部拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的法律法规和其他规定。但《公务员法》和《公务员处分条例》中相应的规定也都只有原则性条文，而《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》针对的是股票证券投资，主要在上市公司范畴，更适用于解释第三项。所以这里是存在疑义的。

中央纪委监察部网站的“法规释义”认为，该项实质上还是经商办企业行为，属于变相方式，相当于合股经商办企业。之所以单独列明强调，是为了使党员领导干部对这种行为更加警觉。据此，笔者认为第二项与第三项在适用“有关规定”上应作明确区分，不宜再引用《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》等规定，否则会与买卖股票、证券投资规定相混淆，会误导认为只有违反其中“七种情形”才违纪。其次，第二项虽源出第一项“经商办企业行为”，但也不能画上等号，应从投资者与经营者角度进行区分。现实情况比较复杂。为谋求营利而主动设立企业或成为股东，当然构成违纪。但对一些非因本人主动原因持有股份，比如因婚姻、继承等民事行为，因国企改制、单位集资等历史原因，或者因被借用身份证或帮助亲友持股的，特别是本人没有参与经营、没有分红获利或企业没有实际经营活动的，对初犯者一般宜以约谈提醒、整改清退为主，不宜一刀切地立案处分，应考虑执纪效果，区分主客观。类似情况还有：为了获得贷款、购房资格和方便管理慈善性质的资金等而持股的行为。

此外，随着新型经济形式兴起和发展，一些营利行为也被赋予多种形式和内容。比如，私募投资基金分为创业投资、股权投资、证券投资和实物投资等等多种形式，该类行为虽然具有“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券”的形式要件，但与传统意义的经商办企业已有很大不同，现实中有不少公职人员或由于他人误导，或由于本人疏忽大意，以为购买的是“银行理财产品”，实际上却成了“股东”，导致个人事项漏报、错报，甚至构成违纪。这些在处理上与第一项强调的拥有经营实体或亲身参与经营的行为理当有所区别。对其中利用了本人职权或职务上的影响的，或者存在利益输送、利益冲突的，或者综合考虑占股、数额、次数、影响等因素情节较重的，要立案严查。对一般初次涉及的同样应以要求清退整改和组织处理为主。规则往往是跟随于现象的，这些新情况、新问题，从根本上还需要制度和规定的不断完善、与时俱进，做到精准规范、精准监管。

（三）“有其他违反有关规定从事营利活动”的认定

新旧《条例》都设有兜底条款，面对营利活动的多样性和多变性，这是非常有必要的，当然在操作上也增加了认定上的复杂和困难。其他“营利活动”与“违反有关规定”如何关联？特别是政纪方面，因为《公务员处分条例》没有列举，只作笼统规定。

《中国纪检监察报》在回应读者问题中认为，党政机关干部、公务员不可以通过开淘宝店、微店等形式从事营利活动，引发多方热议。之前安徽一位副镇长开网约车更是成为一时舆论热点。现实还有更多类似情形，比如转让个人业余的发明专利、搞创作、提供专业服务等智力成

果，或者业余摆地摊、开专车、打零工等“炒更”行为，或者买卖艺术品、房产、收藏等投资行为，或者参与私募众筹、个人集资融资等金融活动，或者个人间的租赁、借贷、中介等等经济行为，诸如此类该如何界定？是违纪还是创新？

要穿透千变万化的现象迷雾，首要是回归和考察行为的本质。作为公职人员，违规从事营利活动主要是侵犯了职务廉洁性和正常工作纪律及秩序，这是党纪立规的本意。严重侵犯职务廉洁性的表现为有权钱交易、利益输送等，一般的表现为利益冲突，如与本人工作领域、地域或身份、对象等因素有关，因此领导干部必须成为监督重点。排除了职务和领导干部身份的关联性，上述种种行为就得结合行为人的身份看对正常工作纪律和秩序的影响程度。比如，开网店、做兼职肯定影响本职工作，但业余从事一些投资、创作、理财行为等就不宜简单定性、一概禁止。再如，成为网络专车司机肯定不行，但提供上下班拼车、网上捎个顺风车并不过分。总之，执纪监督应当把握党的方针、政策，追求综合效果，判断具体行为时才能结合违纪构成，客观、准确、科学地进行。

（四）其它相关问题的探讨

一是党纪和政纪的条文表述差异问题。《条例》表述为“从事营利活动”，《公务员法》和《公务员处分条例》表述为“从事或者参与营利性活动”。显然后者定义更宽泛、相对模糊一些，虽不至于引发多大歧义，但为严肃条规、准确定义，建议择机修正、统一表述。

二是如何把握行为人的主观方面问题。违规从事营利活动行为人的主观方面一般都认为是直接故意。但前面提到的一些非因本人主动原因或主要不是出于谋利目的产生的行为，存在“放任”或“默许”等心态的可能，在构成违纪情况下，建议从轻处理。另外，对一些因认知错误导致的行为构成违纪，建议同上处理。

三是如何处理违规从事营利活动获得的收益问题。《条例》总则规定，违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。《实施办法》中对兼职取酬和有偿中介行为明确规定“应当收缴”，对违规入股和投资股票证券行为则只规定限期处理、清退本金，对两者的收益和经商办企业行为的收益均没有提及。是否因为形式复杂，收益难以衡量？笔者认为在构成违纪的前提下，涉及权钱交易、利益输送、利益冲突的收益，应当明确收缴或责令退出，并作为量纪情节。

三、关于违规从事营利活动的量纪

（一）从事营利活动的形式

1．如果有利用职权或职务上的影响、利用内幕信息，或者采取其他不正当手段，以权谋私，损公肥私等行为，应当给予较重处分。值得注意的是，此类行为多以他人名义进行，手段隐秘，认定较难。且往往涉及钱权交易、利益输送，要考虑多个违纪并处，情节严重的要开除党籍。2．有无利益冲突情形。比如在（领导干部）任职所在区域、领域，或者与本人工作范围、职责范围有关联等，一般要给予处分。3．涉及的公司（企业）有无实际资金、资产，有无实际经营活动。如果基本属于空壳公司、“僵尸”公司，一般不宜处分。4．除成立企业或持有相关股份、证券（主要为合伙企业）外，有无参与具体经营活动以及参与程度。比如前面提及的理财理成了“股东”，一般应从轻。5．在企业中所占股份比例、数额，只任股东还是还担任监事、经理、法人代表等职务。即把介入程度作为一个量纪因素。

（二）从事营利活动的缘由

比如，是否存在国企改制、单位集资、人职前持有等历史原因。是否因继承、婚姻、经济纠纷等客观原因导致参与或持股。是否不是出于经商或谋利的目的，如为获得购房、贷款资格、

管理特定目的的资金、出借身份证给亲友成为挂名股东等等。如果存在这些情形，一般应当考虑免予处分或不予处分。

（三）行为人身份、主观态度及行为影响、后续情况等因素

有无对工作造成不良影响，有无在单位、社会造成不良影响及影响程度。有关退出的情况，包括退出（与组织调查）的时机，未能退出的原因。行为持续的时间、获利的情况等。本人身份、认识态度，如是否属党员领导干部，有无在应该报告的个人事项中体现等等。

实践中往往几种情形交叉存在，而且既有从重情节也有从轻隋节，必须综合权衡，非常考量执纪人员的政治智慧和能力水平。执纪审查工作的根本目的是为党中央“四个全面”大局服务，必须体现高度的政治性和政策性，运用好执纪监督“四种形态”。案件量纪处理要体现政治、社会和法纪效果，要能够凝聚党心民心。

四、关于违规从事营利活动的整治建议

（一）坚持先行先试，完善制度建设

2016年4月，中央把规范领导干部配偶、子女及其配偶经商办企业行为的试点从上海扩大到北京、重庆、广东和新疆等地。这些省、市很快出台了相关规定，而且有不同的侧重点，这也说明当前违规从事营利活动存在复杂性和差异化。因此，建议由省一级统筹，选取经济活跃、发展较快的地市进行先行先试，探索更具有针对性和可操作性的配套制度。在国家层面上，党的十八大首次在党的报告中写入“防止利益冲突”，应当尽快推进财产申报、从业限制、利益回避、信息公开等相关制度建设，编织好“笼子”。

（二）坚持抓细抓常，完善监督管理

完善党员领导干部个人事项报告及核查制度，将其纳入述责述廉、民主生活会及责任考核等内容，加大抽查核实比例，突出抓好“关键少数”监管。建立财产来源申报核查制度，规范营利活动申报、核查、甄别、退出、问责等具体流程，通过提醒、函询、诫勉谈话等方法，多“治未病、治小病”。把党员干部“八小时以外”监督管理抓细抓实，构建党内监督、社会监督、家庭监督、舆论监督于一体的“防火墙”。

（三）坚持从严从实，强化查处问责

党委要把规范领导干部配偶、子女及其配偶经商办企业行为作为落实主体责任的重要抓手，加强组织领导和统筹协调，推动领导干部以上率下。纪检、组织、政法、审计、工商、税务等部门各司其职，建立信息共享及联动机制，提高问题发现概率，以常态化问责推动问题整治全面开展。

（四）坚持标本兼治，强化宣教预防

科学运用“四种形态”，严管厚爱，既严惩顶风作案，又合理区分现实。积极鼓励开展相关专项行动、专题研讨，总结经验、制定指引，做到明确边界，严格区分，实事求是，让组织可操作、干部可对照、群众可监督。与此同时，开展以案释纪、廉政指引等多形式的宣教活动，增强渗透力和影响力，使广大党员干部受教育、知敬畏、守纪律。