浅析探望权--以未成年人子女本位为视角

浅析探望权——以未成年人子女本位为视角

[摘 要]未成年子女本位本位的探望权有其的法理基础、利益基础和比较法基础。为维护未成年子女最大利益，保障未成年子女本位的探望权实施，应完善相关法律制度，并配备相应的司法措施。 关键词：探望权；未成年子女

探望权起源于英美法系，后逐渐被各国立法和法理所接受。英美法国家称之为“探视权”，德国称之为“交往权”，我国地区称之为“全面交往权”，虽然称谓不同，但其内容并没有实质区别，主要是指以未成年子女最大利益为提前，未成年子女与父母或其他人之间进行感情联络、相互交往的权利。本文，笔者拟从未成年子女本位为视角，分析和探讨探望权的相关问题。

一、探望权的立法理念

探望权的立法理念有以下两种模式：一种是父母本位，一种是未成年子女本位。所谓父母本位，是指探望权的设立是以父母作为中心，父母作为权利的主体，未成年人只是探望权指向的对象。有学者明确指出“探望权是父或母未直接抚养子女时享有的与其未成年子女的交往的权利”，“未成年子女是父母探望权指向的对象而非主体”。1所谓未成年子女本位，是指探望权的设立以未成年子女作为中心，以未成年子女的最大利益为标准，未成年子女有权表达意志，决定探望权的时间、地点和方式。有学者明确指出“保障子女的最大利益是探望权制度设立的宗旨”，“明确子女为权利主体是实现立法宗旨的前

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郭丽红著：《探望权之性质分析》，载《河南师范大学学报》2010年7月，第三十七卷第4期。

提”。2也有学者指出“如夫妻离婚后，不与子女共同生活的一方有探视子女的义务，另一方有义务配合，这样的交往至少截止到未成年子女成年。”3

这两种模式，笔者认为未成年子女本位的探望权更具有说服力。未成年子女本位的探望权有其的权利基础、利益基础和比较法基础。

（一）未成年子女本位的权利基础

探望权的性质认识主要有以下三种不同的观点：一是探望权权利说，认为探望权是一种权利，满足特定主体的利益要求。二是探望权义务说，认为探望权是是一种义务，是为了满足他人利益，特定主体应该负担的责任；三是探望权权利义务说，即探望权既是一种权利又是一种义务，直接抚养未成年子女的是义务，未直接抚养未成年子女的权利。

笔者认为，探望权权利说更具有说服力。什么是权利，权利的本质是什么，德国萨维尼及文德赛两位伟大的法学家首先提出了意志支配说，认为权利乃个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。耶林继而强调此项意志力的赋予旨在满足特定的利益，认为权利乃法律所保护的利益。夏勇教授认为，权利含有利益、主张、资格、权能、自由五要素，每个具体权利都由这五个要素构成，它反映了权利逐渐形成的历史过程。一般认为权利具有能动性和可选择性。4正是基于

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赵敏、余荣红等著：《应该明确子女为探望权的权利主体—兼评我国探望权制度的立法宗旨》，载《前沿》2005年第5期，第 144-146页。 3

陈爱武著：《家事制度研究》，北京大学出版社2010版，第4页。 4

参见任学强著：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年2月第25

权利的能动性和可选择性，未成年子女才可以选择探望的时间、地址和方式，可以选择中止他人的探望。

（二）未成年子女本位的利益基础

探望权作为一种权利，究竟是父母本位还是未成年子女本位，需要探究探望权的利益基础是什么。笔者认为，探望权纠纷往往涉及三种特定的利益：一是直接抚养未成年子女的父或母的利益，其希望离婚后生活不会因为探望权的行使而受到过份的打扰；二是未与未成年人直接生活的父或母的利益，其希望与子女保持联系；三是未成年子女的利益，其希望为满足心理和身体健康成长，可以要求与父母或者其他与其有强烈感情联系的其他人进行交往。

这三种特定主体的利益在探望权中存在着博弈。然而，前两者即父母的利益都可以通过父母的监护权来实现。基于监护的职责，父母有权要求探望未成年子女。虽然我国婚姻法明文规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，且审判实践中裁判文书也表述为“一方有探望小孩的权利，另一方有协助的义务”，但在笔者看来，这些规定只不过是监护权内容的具体化，只是监护权的延伸。既然监护权能够保护父母与未成年子女交往，那就没有另行设立探望权对父母利益进行特别保护的必要。反而第三种特定利益即未成年人子女的利益应是法律设立探望权的初衷，也是探望权存在的价值。

（三）未成年子女本位的比较法基础

卷第一期，第62页。

比较各国关于探望权的法律规定及司法判例，未成年子女本位是探望权的立法趋势。

1、法系国家

从罗马法和日耳曼法开始，经历启蒙运动时期，再到近现代一系列重大法案的改革，比如说《关于重新规定父母照顾的法律》、《修改子女权利的法律》、《联合国儿童权利公约》，父母子女关系正在经历从父权到子女权利的演进。除了子女与父母之间的交往，还有特定的其他人对子女也有正式的交往权，没有和子女共同生活的一方还有权获知子女的生活情况和个人状况（又称“询问权”）。无论何种权利行使，都要维护子女的最佳利益。5

在德国，探望权又称为“人身交往权”。《德国民法典》第1634条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定；在未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利”。6

2、英美法系国家

在美国，称之为“探视权”。《美国统一结婚离婚法》第 407条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、

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[德]迪特尔·施瓦布著：《德国家庭法》，王葆莳等译，法律出版社 2008年版，第257-260页。 6

[德]迪特尔·施瓦布著《德国家庭法》，王葆莳等译 法律出版社 2008年版，第385-394页。

道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利”。美国将“探视权”进一步分为法定父母的探视权与非法定父母的探视权。对于法定父母的探视权，一般持支持父母与子女的亲子交流，不会轻易剥夺探视权。对于非法定父母的探视权，考虑与子女存在强烈感情联系的非法定父母，依据签发探视令。7

在英国，探望权称之为“联络令”（contact of order ),是指现在或将来与未成年子女生活在一起的人、或与未成年子女有相互联络的人，有义务允许未成年子女与联络令上的人进行交往或暂时在一起生活。在M v M案件中，明确表示联络的权利应该视为未成年子女的权利，而不是父母或寻求联络其他人的权利。在就联络令做判决时，必须铭记未成年子女的利益是最重要的考虑因素。8在H v W案件中，H与W结婚14年，婚后生育两个小孩，一个9岁，一个12岁。1991年H做了一个变性手续并且取了一个女人的名字。H与W离婚后，H申请联络令。两个小孩，对父亲H这种做法很是厌恶，表示不愿意看到H。一个心理学家表示如果小孩不探望H，将给小孩带来长期的伤害。H的请求被驳回了，H上诉。上诉也被驳回，其理由在于支持联络的其他因素是否比未成年子女真正的意愿更重要，应该铭记未成

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[美]哈里·D．格劳斯，大卫·D．梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇等译，中国大学出版社2007年版，第 150-1页。 8

参见Keith Morgan(基思·摩根)著《ESSENTIAL FAMILY LAW家庭法基础》（第二版），武汉大学出版社出版，第106页：The contact order requires the person with whom a child lives,or is to live,to allow the child to visit or stay with a person named in the order,or for that

person and the child otherwise to have contact with each other It has been stated in the case of M v M that the right to contact is to be regarded as a right of the child not of the parent or whoever is seeking contact. When reaching its decision on the matter of contact the court must bear in mind that the paramount consideration is the welfare of the child。

年子女利益的最大。未成年子女的意愿，初审法官正确地给予了更多的考虑。9

尽管法系与英美法系关于探望权的法律规定有所不同，但是无论是成文法的明文规定，还是判例法的判决意旨，都可以清楚得出一个这样的结论：未成年子女利益最大原则是指导探望权行使的基础，未成年子女与何人交往，何时交往以及交往的方式，都要服从于这个原则；在与其他利益存在冲突时，其他的利益都要让位于未成年人子女；父母，无论是直接抚养还是未直接抚养小孩，应该尽最大义务创造一切有利于未成年人的交往机会。

二、未成年子女本位的探望权之法律制度

笔者认为，拟从以下几个方面来完善未成年子女本位的探望权制度。

（一）明确权利主体与义务主体

明确未成年子女作为权利主体，在其能够表达意志的时候，可以自由决定探望的时间、地点和方式。明确父母作为义务主体，履行其义务，落实其责任，创造更多的机会使未成年子女与他人交往。

探望权的义务主体，不宜过于广泛，不宜给过多的第三人设立义务。法律应该将探望权的义务主体限于未成年子女的父母，而无论父

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参见LB Curzon,Barrister(LB·科增)著：《Briefcase on FAMILY LAW 家庭法简明案例》（第二版），武汉大学出版社出版，第148-149页：H and W had been married for 14 years;there were two sons aged 9 and 12.in 1991,H made known his transsexuality and took a female name by deed poll.the marriage collapsed.H later applied for a contact order.the two children,who were

distressed by the events,stated that they did not want to see H again. A psychiatrist stated that long term harm to the children was likely if they did not see H again.H's application was dismissed and he appealed.Held:H's appeal would be dismissed. The real question was whether the children's sincere wishes were to be outweighed by other factors favoring contact,keeping in mind the paramountcy of the children's welfare. Considerable weight had been given ,correctly ,to the children's deeply-held views.。

母是否与未成年子女一块生活。父母不管是长期分居还是同居未婚，都负有协助他人探望未成年子女的义务。

（二）中止探望权的情形应该具体化

探望权的中止情形过于原则，应该详细规定。比如对子女实施家庭暴力及其他危害子女身体、心理的；或有、吸毒、品行不端, 严重影响子女身心健康的；或有严重传染性疾病、对子女健康不利的；或未成年子女能够表达意志，表示不愿意直接与父母交往等等，在这些情形存在时，应赋予未成年子女中止探望的权利。中止探望的事由消失后, 经申请, 应恢复探望的权利。

(三）设立“探望令”，扩大交往范围

为了未成年子女的最大利益，我国有必要借鉴英国家庭法的“探望令”和虚拟探望制度，以最大范围扩大未成年子女的交往范围。在中国，除了父母，还有很多与未成年子女存在强烈感情联系的人，比如祖父母、外祖父母或其他亲属，特别是在农村尤为突出。在父母离婚后，这些人有权利与未成年子女进行交往，即使未成年子女在客观上不能表达意志，此时应基于未成年子女最大利益的考虑，依据申请，签发“探望令”，创造交往机会。

三、未成年子女本位的探望权之法律实践

未成年人本位的探望权要落到司法实践，应该需要配套的制度予以保障。以未成年子女最大利益的落实为提前，笔者拟从以下几个方面加以阐述。

（一）设立公益代理人制度

在完整家庭里，父母是未成年子女的法定代理人，没有另外设立代理人的必要。但当感情破裂，父母就探望未成年子女发生争议的时候，就有必要设立公益代理人制度必要。设立公益代理人，在未成年人子女的利益受到威胁时，可以以未成年子女的名义，请求救济，例如我国地区的社工人员，这些人员受法官嘱托从事保护儿童、妥善解决家事纷争的事务。以调查的方式，为法官做裁判提出参考意见，协助认识到个案之问题，满足个案之需求。此外还可以借助一些公益性的组织，比如福利院、未成年人保护组织，提供调查报告，出具意见书，协助裁判。10

（二）设立调查程序

婚姻家庭纠纷的处理，即使涉及到未成年子女，与其他民事纠纷的处理程序也没有什么本质区别。我国民事诉讼法关于处理民事纠纷的程序有简易程序与普通程序之分。而法官只能在普通程序中依据法律或者申请才能主动调查，在简易程序中，法官的“中立性”不允许法官去调查。而实践中，婚姻家庭纠纷适用简易程序的案件比例非常大，因此有必要赋予法官调查的程序，在涉及未成年人的案件中，通过调查，尽最大努力保护未成年利益。

（三）加大对拒绝协助探望的处罚力度

探望权纠纷的执行，需要直接抚养小孩一方的协助。如果该方拒绝协助他人探望未成年子女，应该加大处罚力度。比如对其进行罚款、拘留，迫使其履行其履行协义务。也可以将其拒助绝协助作为变

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陈爱武著：《家事制度研究》，北京大学出版社2010版，第95-96页。

更抚养关系的一个法定理由，无正当理由拒不履行协助义务，另外一方有权要求变更抚养权。此外还可以设立精神损害赔偿制度，因一方不协助，使他方不能与未成年子女进行情感交流，遭受精神损害的权利人有权要求对方给予赔偿。 参考文献：

1、郭丽红著：《探望权之性质分析》，载《河南师范大学学报》2010年7月，第三十七卷第4期。 2、赵敏、余荣红等著：《应该明确子女为探望权的权利主体—兼评我国探望权制度的立法宗旨》，载《前沿》2005年第5期，第 144-146页。

3、陈爱武著：《家事制度研究》，北京大学出版社2010版，第4页；第95-96页。 4、任学强著：《论探望权中未成年子女的权利保障》，载《天中学刊》2010年2月第25卷第一期，第62页。

5、林晓莉:《探望权主度缺陷之伦理与法律分析》，载《莆田学院学报》2005年第4期，第6-9页。 6、[德]迪特尔·施瓦布著：《德国家庭法》，王葆莳等译，法律出版社 2008年版，第257-260页；第385-394页。 7、[美]哈里·D．格劳斯，大卫·D．梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇等译，中国大学出版社2007年版，第 150-1页。 8、Keith Morgan(基思·摩根)著：《ESSENTIAL FAMILY LAW家庭法基础》（第二版），武汉大学出版社出版，第106页。 9、LB Curzon,Barrister(LB·科增)著：《Briefcase on FAMILY LAW 家庭法简明案例》（第二版），武汉大学出版社出版，第148-149页。