包工头的法律关系

第一种观点：“包工头”与建筑公司形成的是建筑劳务分包关系，属于民事法律关系。

第二种观点：“包工头”被公司聘为项目负责人，且作为自然人没有法定资质承包工程，因此其与建筑公司之间形成劳动关系。 案情简介：

２００5年，某建筑公司承接了一项建筑工程，“包工头”张某通过熟人介绍，在交了工程质量保证金后，从该公司分包了其中的几幢住宅楼工程。工程竣工后顺利交付。随后，张某从公司支取了的工程款并向公司缴纳了税费。后因工程拖欠材料款和农民工工资，相继有债权人以建筑公司或张某为被告诉至法院。在这些案件中，法院根据个案情况的不同，分别判决建筑公司或张某承担经济责任。

张某认为自己是被建筑公司聘请作为项目负责人参加建设，与建筑公司形成了劳动关系，按照《劳动法》规定，建筑公司应当支付工资和奖金。随即向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁。 法律分析：

建筑业的劳动纠纷大多发生于劳动者与“包工头”或建筑公司之间，像此案件中“包工头”要求认定与建筑公司之间劳动关系的却很少见，“包工头”张某与建筑公司之间是否建立了劳动关系，存在两种不同的观点。

第一种观点认为，“包工头”与建筑公司之间形成的是建筑劳务分包关系，属于民事法律关系，应受《中华人民共和国合同法》调整。

第二种观点认为，“包工头”被公司聘为项目负责人，且作为自然人没有法定资质承包工程，因此其与建筑公司之间形成劳动关系。

这两种观点，以有无承包资质确定是否具有劳动关系，与建筑行业分包的复杂性不相适应。笔者认为，应当从劳动关系的构成要素以及实践中双方的具体权利义务来认定双方的关系。

劳动关系要素包括以下几个方面：

1.劳动关系双方主体适格：劳动关系一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位必须是国家机关、事业组织、社会团体、企业、个体经济组织；劳动者应当年满16周岁，特种行业招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定履行审批手续。

2.劳动者属于用人单位的成员，工作内容属于用人单位业务不可分割的一部

分，即劳动者的工作是从属性劳动，不是独立性劳动。

3.劳动者需要遵守用人单位内部的各项管理规章制度，接受用人单位的控制、指挥和监督，即劳动力受用人单位的支配。

4.劳动者以获取报酬为目的向用人单位提供劳动，包括体力劳动和脑力劳动。用人单位则必须按照劳动者提供的劳动数量或质量给付报酬，同时提供一定的工作条件。

5.劳动者承担过错行为的责任，不但有经济赔偿，更多的是经济补偿和带有处分性质的开除、除名、解除劳动关系等。

由于建设领域用工的特殊性和建筑工程承包的不规范性，建设工程领域的纠纷一直不断，建设领域的劳动关系往往也比较复杂。首先需要弄清楚建设工程分包的概念，建设工程分包是指建设施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建设施工企业是分发包人，作为承包一方的建设施工企业是分承包人。两主体之间的关系是横向平等的财产关系。实际生活中大量存在着违法实施分包活动，即分承包人无资质或超越资质承接分包工程，这是《建筑法》和《建设工程质量管理条例》严格禁止的。此案件中，张某不具有分包资质，因此建筑公司以聘用其为项目负责人的名义作掩盖。但从张某缴纳质量保证金、支取工程款及向公司上缴税费等事实判断，双方之间的关系显然不符合劳动关系的特征，实质上属于建筑劳务分包合同关系，双方当事人之间应当是民事法律关系。因此张某要求认定劳动关系的诉讼请求被仲裁委依法驳回。